臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1798,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1798號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏宇
選任辯護人 林世超律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第121號，中華民國101年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、公訴意旨略以：被告林柏宇明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年3月6日下午4時8 分許，由林文彥以設置於宜蘭火車站內之00-0000000號公用電話撥打被告所使用之0000-000000 號行動電話，與被告相約在宜蘭縣宜蘭市○○路宜蘭火車站前丟丟噹廣場見面。

同日下午4 時30分許，被告騎乘機車搭載尚難認定有犯意聯絡之林郁翔到約定見面地點後，林文彥向被告表示欲以新台幣（下同）2,000 元購買愷他命，被告要求林文彥等一下便與林郁翔騎車離開，過一、二十分鐘後，被告隨即與林郁翔騎乘機車回到該廣場，並將愷他命一大包及一小包販售予林文彥，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

乙、關於證據能力之說明

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

二、本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。

丙、得心證之理由

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；

又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。

再者，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨參照）。

另施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之認定（最高法院90年度台上字第3115號判決意旨參照）。

二、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌無非係以：證人林文彥於警詢及偵查中之證述、被告與證人林文彥所使用之行動電話通聯紀錄為其論據。

三、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：未曾販賣毒品予林文彥，當天是林文彥打電話給伊，見面後問伊可否拿愷他命，伊稱沒有即離開，後來未再去找林文彥等語。

辯護人則為被告辯護稱：⑴雖證人林文彥於警詢及偵查中證述有向被告購買毒品，惟其在原審法院經交互詰問後，已改口否認愷他命係向被告購買，其證言顯有瑕疵，仍有待其他必要證據加以補強。

⑵依證人林郁翔證述渠和被告與林文彥見面後之活動地點即宜蘭市東門夜市，與宜蘭市○○路49號基地台，相距僅450 公尺，有Google地圖在卷可參，因此證人林郁翔所述與被告當日下午4 時以後之行程，亦與被告和林郁翔當日行動電話雙向通聯紀錄所示基地台位置相符，足徵證人林郁翔之證述並非無據，被告與林郁翔之行動電話雙向通聯紀錄，無法佐證證人林文彥於偵查中之證述係真實。

⑶公訴人所提出之被告通聯紀錄，僅能證明被告於當日16時至17時左右，有在宜蘭市○○路基地台附近活動，並無法以上開通聯紀錄證明被告有重回宜蘭火車站再與林文彥碰面，並交付愷他命毒品給林文彥等語。

四、經查：㈠101年3月6日上午4時8 分許，林文彥以設置於宜蘭火車站內之00-0000000號公用電話撥打被告所使用之0000-000000 號行動電話，與被告相約在宜蘭市○○路宜蘭火車站對面小公園「丟丟噹廣場」見面。

同日下午4 時30分許，被告騎乘機車搭載林郁翔到約定見面地點後，林文彥向被告表示欲以2,000元購買愷他命等情，業據被告自承不諱（原審卷第16 頁、第18頁、本院卷第47頁參照），並有證人林文彥、林郁翔於偵查中之證詞可參，復有被告所使用之0000000000號行動電雙向通聯紀錄在卷可按，此部分事實固堪認定。

㈡關於被告是否販賣愷他命予林文彥乙節，證人林文彥於警詢及偵查中雖指證被告有販賣愷他命予伊：⒈林文彥於警詢時供稱：「我曾在今（100）年3月6日下午2點左右在宜蘭市火車站前丟丟銅廣場向林柏宇以2000元購買 1包大的跟1包小的毒品愷他命，我問他有沒有4公克，林柏宇說約重3.8公克。」

、「3月6 日休假有空閒的時候…用公用電話撥打林柏宇0000000000電話，…約他到上述地點見面，我拿2000元給林柏宇後，他叫我等一下，就跟他朋友一起騎機車離去，約10分鐘後林柏宇回來並交給我購買的毒品愷他命。」

、「林柏宇的電話號碼我是記在本子上，第1 次詢問當天是憑印象背的，所以講錯成0000000000，後來警方有再打電話跟我求證，我翻閱本子後確定是0000000000。」

、「我講的都是實在，我真的有拿錢給他，他也確實拿來1 包大的跟1包小的愷他命給我」等語（警卷第3頁、第4 頁、第15頁、第16頁參照）。

⒉林文彥於偵查中供稱：（問：你是否曾向林柏宇購買過毒品？）有。

（問：次數及購買經過為何？）1 次，時間大概是100年3月初，我在宜蘭火車站用公共電話打給林柏宇的行動電話，跟林柏宇說我在宜蘭火車站，他騎機車和他朋友過來，他的朋友我不知道姓名，但我有在少年隊那邊指認出林柏宇朋友的照片，那天我跟林柏宇約在火車站見面的時間是下午4點多，我拿2千元給林柏宇，我有跟林柏宇說要買愷他命，他叫我等一下，我就在火車站對面的廣場等，林柏宇就跟他的朋友一起騎機車離開，我不知道他在哪裡，大概過10分鐘至20分鐘左右，他跟他朋友又騎機車回來，是他朋友載林柏宇，回來之後林柏宇拿了愷他命1大包跟1小包給我，重量大概3 克多，拿給我之後，我們在火車站對面的丟丟噹廣場一起施用愷他命，林柏宇叫我請他，我就給他，我覺得林柏宇給我的量，沒有到一般2000元的量，我有問林柏宇，他跟我說漲價了等語（少連偵卷第15頁、第16頁參照）。

㈢惟證人林文彥於原審審理時，已改稱：（問：你有無於電話中跟他說拜託他去買愷他命的事情？）沒有。

（問：有無與被告於火車站碰面，談到請他幫忙買愷他命的事情？）沒有。

（問：【提示警詢筆錄】筆錄中提及100年3月6 日與林柏宇碰面，談論購買愷他命的事情，是否屬實？）所言不實在。

我那時候記不清楚，講話模糊一點，我3月6日早上有打電話給被告，那天有跟他通聯，但不是他拿毒品給我，是要約他出去玩。

（【提示偵訊筆錄】偵查中你有陳述如警訊的內容，是否實在？）我記得當時吸完毒後，有見過林柏宇，我在想是不是林柏宇，所以我就陳述是林柏宇，等到我意識比較清楚時，才想起來不是。

（【提示警詢筆錄中通聯紀錄】）是否打給林柏宇，目的為何？）第一通是請他載我回家，第二通是因為他請我等一下再打給他。

（問：林柏宇有無與你碰面？）我們有在火車站見面，當時是兩個人來。

（問：你們在那裡碰面？）我們是在丟丟噹廣場碰面，我說想請他載我回家，他說他要先載朋友回去。

（問：當時有無跟被告說請被告幫你買毒品的事情？）沒有，因為我後來回想，有跟他碰面，但是毒品不是跟他拿的。

（問：林柏宇有無如你於警詢偵查中所言過幾分鐘後回來拿愷他命給你，你們一起吸食，有無交2000元給他？）沒有。

（問：為何你於警詢時說被告賣你毒品？）因為當時吸毒在想說我有打電話給林柏宇，而且有拿2000元出來，應該就是他。

（問：你是因為用了愷他命精神反常才於警詢時說是被告賣你愷他命，為何隔了兩個月到偵查時也同樣說被告賣你愷他命？）因為記憶比較清楚，就是跟被告聯絡，所以以為是跟他買等語（原審卷第45頁至第50頁參照）。

㈣從上述證人林文彥於警、偵訊及在原審之證詞可知，其在警詢及偵查中之指證，與其在原審之證詞明顯不符，其證言顯有瑕疪。

退萬步言，縱公訴人認林文彥於警詢、偵查中之供述為真，然林文彥為施用毒品者，其指證之真實性仍有待其他必要之證據加以補強。

公訴人雖以被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，顯示被告於100年3月6日下午4時28分及58分在宜蘭市○○路49號基地台附近、證人林郁翔所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，亦有於 100年3月6日下午5 時22分在宜蘭市○○路49號基地台附近，而認被告於100年3月6日下午4時58分確有返回宜蘭市○○路49號基地台附近，並認證人林文彥於偵查中指證被告返回宜蘭火車站對面之公園並交付愷他命予林文彥及共同施用等語非虛，做為補強證據。

惟：⒈證人林郁翔於警詢、偵查及在原審均證稱：當天與被告至東港橋下時，被告接到林文彥來電，渠等就騎機車到火車站對面的小公園，被告就下車與林文彥交談，交談幾分鐘後，被告問伊說林文彥要被告幫忙拿愷他命，並稱林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事，被告即向林文彥稱有事要先走，然後到被告女友位於宜蘭市○○路住處，再去宜蘭市東門夜市吃東西等語明確（警卷第20頁、第21頁、少連偵卷第25頁、第26頁、原審卷第52頁至第56頁參照），核與被告所辯情節相符。

⒉再者，證人林郁翔所指渠等與林文彥見面後之活動地點－宜蘭市東門夜市，與宜蘭市○○路49號基地台相距僅450 公尺，有Google地圖1 份在卷可參（原審卷第74頁參照）。

是依證人林郁翔所證伊與被告當日下午4 時以後之行程，亦與被告和林郁翔當日行動電話雙向通聯紀錄所示基地台位置相符。

足徵證人林郁翔上開證述內容，並非無據，公訴人所提出之通聯紀錄，僅能證明被告於當日16時至17時左右有在宜蘭市○○路49號基地台附近活動，無法以上開通聯紀錄證明被告有重回宜蘭火車站再與林文彥碰面，並交付愷他命毒品給林文彥。

況本件僅有行動電話雙向通聯紀錄，而無通聯譯文，因此徒憑行動電話雙向通聯紀錄，尚不足以佐證林文彥於偵查中之證述屬實。

此外本案亦未扣得毒品或交易之金額，僅憑林文彥之警、偵訊供述，並無其它補強證據以擔保其供述之真實性。

五、至於檢察官於本院另聲請傳訊證人林郁翔到庭作證，理由為其在原審作證之內容，有關「被告問伊（指林郁翔）說林文彥要被告幫忙拿愷他命，並稱林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事，被告即向林文彥稱有事要先走」等語，與被告所辯「未曾販賣毒品予林文彥，當天是林文彥打電話給伊，問伊可否拿愷他命，伊稱沒有即行離開，後來也沒有再去找林文彥」等情並不相同，且其詞意表達不明確（本院卷第8 頁反面、第40頁、第45頁反面參照）。

惟如前述，林郁翔於警詢、偵訊及在原審之證詞，就上開部分之證述，並無不明確之處，至於與被告所辯略有出入，係證據證明力之問題。

因此本院認檢察官上開聲請並無必要，應予駁回。

六、檢察官之上訴為無理由之說明㈠檢察官上訴意旨略以：㈠證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文；

㈡依經驗法則，販賣第三級毒品為最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，若無重大仇恨宿怨，一般人應無偽證他人販賣第三級毒品之理；

又人對事物之記憶於事發初期較後期更清晰，證人林文彥與被告並無仇怨，已據其陳述明確，而其在警詢、偵訊均明確陳述被告有販賣第三級毒品愷他命，且供述互核相符，其在案發初期之供述，可信度應較審理時為高；

㈢證人林郁翔之證詞重點在於「被告問伊說林文彥要被告幫忙拿愷他命，並稱林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事，被告即向林文彥稱有事要先走」等語，與被告所辯稱：「未曾販賣毒品與林文彥，當天是林文彥打電話給伊，問伊可否拿愷他命，伊稱沒有即行離開，後來也沒有再去找林文彥」等情並不相同，何者所述為真尚非無疑；

㈣另由證人林郁翔之證詞，反可證明被告曾經販賣毒品之對象應非僅證人林文彥一人，否則何需區分購買毒品者是否為「未滿18歲」之人；

且若被告確實如其所述「沒有」愷他命可拿，則證人林郁翔證述之內容應係「被告本來就沒有愷他命可拿」等情，而非「林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事」云云。

㈡惟查：⒈被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院96年度台上字第4908號裁判意旨參照）。

而如前述，證人林文彥於林文彥之警詢、偵訊供述，與審理經交互詰問之供述不符，非無瑕疵，又無其他佐證，自不得單憑警詢、偵訊距案發時間較近，即謂其在案發初期之供述，可信度較審理時為高，否則何須審理？又何須交互詰問？⒉證人林郁翔先後於警詢、偵訊證稱：被告問伊說林文彥要被告幫忙拿愷他命，並稱林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事，被告即向林文彥稱有事要先走等語（警卷第21頁、少連偵卷第25頁參照）。

依其證詞可知，被告並未販賣毒品愷他命予林文彥，與被告所辯未曾販賣毒品與林文彥並無不符。

況證人林郁翔於警詢確有提及被告與證人林文彥確有電話聯繫之事（警卷第21頁參照）；

於原審行交互詰問時亦證稱：當天我們到東港橋下時，【他接到電話，說他朋友找他】，我們就騎機車到火車站，我們在那邊看到他的朋友從火車站走過來，然後林柏宇就下去與他朋友交談，交談幾分鐘後，林柏宇問我說他朋友要他幫他拿愷他命，我跟林柏宇說不要幫他拿，然後林柏宇就跟他朋友說我們有事情要先走（原審卷第52頁參照），與與被告所辯：「未曾販賣毒品予林文彥，當天是林文彥打電話給伊，問伊可否拿愷他命，伊稱沒有即行離開，後來也沒有再去找林文彥」等情，就細節雖略有不同，但就被告有無販賣毒品乙節並無不同，檢察官僅以證人林郁翔於警詢、偵訊之【某句】供述，而忽略林郁翔之其他證詞，並以枝節問題即謂其證詞與被告所辯不同，尚非適論。

⒊如前述，證人林郁翔先後於警詢、偵訊雖證稱：被告問伊說林文彥要被告幫忙拿愷他命，並稱林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事，被告即向林文彥稱有事要先走等語（警卷第21頁、少連偵卷第25頁參照）。

依其證詞僅能證明被告並未販賣毒品愷他命予林文彥，尚無法據此得出「被告曾經販賣毒品之對象應該非僅證人林文彥一人，否則何需區分購買毒品者是否為『未滿18歲』之人」之結論，檢察官謂被告若確無愷他命可拿，則證人林郁翔證述之內容應係「被告本來就沒有愷他命可拿」等情，而非「林文彥未滿18歲，伊表示不要幫林文彥拿，會出事」云云，推論未免跳躍，矧檢察官認被告曾經販賣毒品之對象應該非僅證人林文彥一人云云，亦無法提出其他任何證據以實其說。

因此亦不得以此遽為不利被告之認定。

七、綜上所述，本件檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有販賣愷他命與林文彥之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

八、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日