臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1820,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1820號
上 訴 人
即 被 告 陸玉花
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第377號，中華民國101年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第865號、第938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陸玉花前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年11月16日戒治期滿，經該院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第210號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經士林地院檢察署檢察官以91年度毒偵字第579號提起公訴，由士林地院子92年度訴緝字第40號判決處應執行有期徒刑1年10月確定；

繼因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第769號判決處應執行有期徒刑1年6月確定；

再於95年間因施用毒品案件，經板橋地院於95年8月7日以95年度訴字第1620號判決處應執行有期徒刑7月確定；

嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經板橋地院於97年1月21日以96年度聲減字第3733號裁定將前開臺北地院93年度訴字第769號案件及板橋地院95年度訴字第1620號案件宣告刑分別減刑並定應執行刑為有期徒刑9月及有期徒刑3月又15日確定，於97年2月5日假釋出監，嗣經撤銷假釋，因假釋前入監執行刑期已逾越減刑後之刑期，而無庸再入監執行殘刑，以97年2月5日為執行完畢日，於本件構成累犯。

二、陸玉花仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月3日某時許，在臺北市○○區○○路369號3樓之19住所內，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；

復另起意施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於101年3月1日中午某時許，在臺北市○○區○○街萬華旅社內，先以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於101年2月4日下午2時10分許，在新北市政府警察局永和分局秀朗派出所，經其同意採集尿液送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；

又於101年3月1日下午5時50分許，因另案通緝為警在臺北市○○區○○路144巷37號前查獲，經其同意採集尿液送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情，並扣得內含第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒1支。

三、案經新北市政府警察局永和分局及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告均同意有證據能力（本院卷第63頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，爰依上開規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陸玉花於偵查、原審審理及本院審理中，均就上揭犯罪事實坦承不諱，並有被告指紋照片、被告照片（毒偵字865卷第3至4頁）、搜索同意書、搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局保安大隊第五中隊查獲刑事案件證物照片（毒偵字865卷第20至25頁）、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單（毒偵字第865卷第84頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年3月16日濫用藥物檢驗報告（毒偵字865卷第86頁）、詮昕科技股份有限公司101年2月20日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵字938卷第6頁）在卷可稽，核與被告前開任意性自白之事實相符，堪信為真實，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、施用，核被告陸玉花所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪2次、同條第2項之施用第二級毒品罪2次。

其持有海洛因、甲基安非他命後施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2次施用第一級毒品罪及2次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

查被告有如起訴書犯罪事實一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審同上認定，並審酌被告素行不佳，於本件構成累犯，已有多次毒品前科，前經觀察勒戒、強制戒治等程序，並遭法院判處徒刑，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，暨犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月、10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑2年2月，且就扣案內有殘渣無法磅秤之注射針筒1支，以針筒（原判決錯繕為殘渣袋）內所含第一級毒品海洛因既無法與注射針筒完全析離，不論屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

本院經核原審認事用法，並無違誤，量刑無過重或輕縱而顯有違反比例原則之恣意，尚屬妥適，應予維持。

三、被告上訴意旨略以：被告於偵查、審判期間態度均良好配合調查，並且自白犯罪，另外亦供出陳春福（誤繕為林春福）、林明德，原審判決未適用毒品危害防制條例第17條減刑之規定，對被告甚為不利；

另原審之審判長亦對被告處較重之刑度，被告只是個吸毒者，換來的刑期卻比販毒的還重，請求給予被告改過自新的機會，給予較輕之刑期云云。

惟查：毒品危害防制條例第17條第1項係規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，故得以依上開法條減刑者，除須供出其毒品之來源外，另須因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該法條之規定減輕其刑。

故按「毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。」

（最高法院92年度台上字第2897號判決意旨參照）。

本件被告雖供出其第一級毒品來源係陳春福、林明德，惟陳春福於警詢筆錄中否認販賣毒品並堅稱不認識被告，且警方除被告之指述外，並未因而查得陳春福販毒之其他直接或間接證據，此有臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書（本院卷第44頁至第45頁）在卷可參，至林明德部分，則查無移送資料；

另關於被告所稱第二級毒品來源部分，被告雖稱係購自年籍不詳男子綽號「小張」，惟亦無法提供年籍等資料以供追查，是被告縱有供出陳春福、「小張」，然因僅有被告片面之供述，且被告因該供述對其自身之刑度有得否依前揭規定減刑之利害關係，是自不得僅依被告上述供述，即遽認其符合前揭規定並予減刑，以免與前揭規定之立法目的相悖離，是被告僅空言泛稱上開諸人有販毒給伊云云，尚難謂已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，其此部分之上訴，並無理由。

此外，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本件原審已妥適審酌刑度並敘明審酌之理由如上，被告就原審妥適之量刑再為爭執，亦無理由。

綜上，本件被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日