臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1825,20120925,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1825號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝成琦
上 訴 人
即 被 告 蔣佳偉
上 一 人
選任辯護人 劉厲生律師
魏雯祈律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第846號，中華民國101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13854號、第19021號、第21096號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝成琦部分及蔣佳偉於100年5月4日（即原判決事實

一、（四）部分）、100年5月12日至13日間（即原判決事實一、

（五）部分）販賣第二級毒品部分暨其定執行刑部分均撤銷。謝成琦幫助持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

蔣佳偉販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；

扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）、SAMSUNG廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）、分裝杓子壹支、電子磅秤壹臺及分裝夾鍊袋壹包均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；

扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘毛重陸拾陸點肆伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘毛重拾點貳壹公克）均沒收銷燬之；

分裝杓子壹支、電子磅秤壹臺及分裝夾鍊袋壹包均沒收。

應執行有期徒刑柒年，扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）、SAMSUNG廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）、分裝杓子壹支、電子磅秤壹臺及分裝夾鍊袋壹包均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘毛重陸拾陸點肆伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘毛重拾點貳壹公克）均沒收銷燬之。

檢察官其他上訴駁回。

事 實

一、蔣佳偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，而先後為下列販賣第二級毒品行為：

㈠、於民國（以下同）99年12月至100年1月初間之某日，因綽號「阿平」之林冠霖自謝成琦處得知蔣佳偉有在販賣第二級毒品甲基安非他命，乃委請謝成琦代其出面向蔣佳偉購買安非他命以供施用，謝成琦則基於幫助林冠霖持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，由謝成琦以其0000000000號行動電話門號撥打蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號聯繫購買甲基安非他命事宜，並約定在桃園縣大園鄉○○路遠雄航空自由貿易港倉儲前交易1公克甲基安非他命，嗣蔣佳偉依約抵達，即以上開行動電話號碼通知謝成琦，林冠霖經謝成琦轉知，遂先將購毒之現款交予謝成琦，並偕同謝成琦到場，蔣佳偉見渠等到達後，旋在該處，以新臺幣（下同）3,000 元（起訴書誤載為3,500元，應予更正）之價格販賣1公克之甲基安非他命，並向謝成琦收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物3,000元（按蔣佳偉涉犯此部分販賣第二級毒品部分，業據原審判處有期徒刑四年，此部分蔣佳偉於本院準備程序表示未提起上訴）藉以營利；

嗣謝成琦再當場將其持有之1公克甲基安非他命幫忙交予在旁之林冠霖。

㈡、蔣佳偉於100年5月4日下午3時34分許，經綽號「阿平」之林冠霖以0000000000號行動電話門號撥打蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號聯繫購買甲基安非他命事宜，並約定在桃園縣大園鄉○○路遠雄航空自由貿易港倉儲前交易1公克甲基安非他命，嗣於同（4）日下午5時44分許，蔣佳偉依約抵達後，乃以其持用之0000000000號行動電話門號撥打林冠霖使用之0000000000號行動電話門號，通知其已到達該處，俟林冠霖於同（4）日下午5時46分許到場，蔣佳偉即以3,000元之價格，將1公克之甲基安非他命販賣予林冠霖，藉此牟取不法利益，並當場收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得之款項3,000元（未扣案）。

㈢、蔣佳偉於100年5月12日至同年月13日間之某時，基於販入第二級毒品甲基安非他命之犯意並以意圖營利之犯意，在屏東縣鹽埔鄉大仁藥專附近，以總價105,000元之價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命毛重74公克，再伺機販賣予不特定人牟利。

嗣於100年5月17日下午2時30分許，蔣佳偉駕駛車牌號碼5808-MJ號自用小客車停靠在桃園縣蘆竹鄉○○村○○鄰○○道路時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，經警當場在其所駕駛之該自用小客車內查獲上開甫販入但未及販出之甲基安非他命12小包（驗前含包裝袋總毛重10.30公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘毛重10.21公克，推估驗前總純質淨重約7.61公克）、吸食器1組、削尖吸管1支（吸食器1組、削尖吸管1支均與本案販賣第二級毒品無直接關聯），經徵得蔣佳偉同意後，再至桃園縣蘆竹鄉○○路○段350號4樓511室其租屋處執行搜索，另扣得其餘尚未及售出之甲基安非他命7包（驗前含包裝袋總毛重66.61公克，取樣0.16公克鑑定用罄，驗餘毛重為66.45公克，推估驗前總純質淨重約62.70公克）與蔣佳偉所有供販賣第二級毒品所用之Sony Ericsson廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、分裝杓子1支、電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包；

另查獲與本案販賣第二級毒品無直接關聯之NOKIA廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、夾鍊袋2個、吸食器2組、削尖吸管2支及筆記本1本等物，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、查被告蔣佳偉上訴理由書，雖就原審判決五件販賣第二級毒品甲基安非他命部分有罪部分提起上訴（即原判決事實第一段之（一）（即99年12月至100年1月初間某日販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（二）（即100年1月11日上午5時許販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（三）（即100 年1月17日晚上7時11分許至同日晚上8時2分許販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（四）（即100年5月4日下午3時34分許至同日下午5時46分許販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（五）（即100年5月12日至同月13日間以總價10萬5 仟元向綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命74公克，再伺機販賣予不特定人牟利部分）（本院卷第26頁至第30頁、第51頁至第51頁）。

然於101年7月18日在本院準備程序經本院受命法官對被告闡明上訴範圍，被告蔣佳偉則當庭陳稱：上訴範圍是針對原審判決事實一、（四）100年5月4日以三千元販賣毒品安非他命一克給林冠霖，及原審判決事實一、（五）意圖販賣而買入毒品十萬五千元販賣第二級毒品等二罪提起上訴，至於原審判決事實欄第一段（一）（即99年12月至100年1月初間某日販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（二）（即100年1月11日上午5時許販賣第二級毒品甲基安非他命部分）、（三）（即100年1月17日晚上7時11分許至同日晚上8時2分許販賣第二級毒品甲基安非他命部分）其已承認，並未上訴等語明確（本院卷第66頁正、反面），被告之辯護人亦陳稱，上開原審判決事實欄第一段（一）、（二）、（三）所述等三件判決被告販賣販賣第二級毒品甲基安非他命有罪部分並不在上訴範圍，被告亦未表示要上訴等語綦詳（本院卷第第66頁背面）。

二、是本院僅就被告對前述原審判決事實一、（四）100年5月4日以三千元販賣毒品安非他命一克給林冠霖，及原審判決事實一、（五）意圖販賣而買入毒品十萬五千元販賣第二級毒品等二罪提起上訴部分予以調查審理，合先敘明。

貳、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告蔣佳偉與其辯護人及謝成琦知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67頁反面、第73頁反面、第100 頁反面、第104頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告蔣佳偉與其辯護人及謝成琦於本院準備程序與審理時均不爭執（見本院卷第67頁反面、第73頁反面、第101頁至103頁反面、第105頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

參、被告辯解部分：

一、被告謝成琦部分：訊據被告謝成琦矢口否認有起訴書犯罪事實所指稱幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其只有幫林冠霖打電話給蔣佳偉，其並未到現場將第二級毒品甲基安非他命交給林冠霖，是林冠霖與蔣佳偉他們自己親手交付甲基安非他命，並未由其本人經手毒品及金錢等語。

二、被告蔣佳偉部分：

㈠、訊據被告蔣佳偉矢口否認有事實欄第一段（二）、（三）（即原審判決事實一、（四），於100年5月4日下午3時34分許至同日下午5時46分許販賣第二級毒品甲基安非他命、原審判決事實一、（五），於100年5月12日至同月13日間以總價10萬5仟元向綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命74公克，再伺機販賣予不特定人牟利部分）所述販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其有於100年5月12日至同年月13日間之某時，在屏東縣鹽埔鄉大仁藥專附近，以總價105,000元之價格，向綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命74公克等情，其販入之毒品均係供己施用，並無販賣之意思等語。

㈡、被告蔣佳偉之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：㈠、關於原審判決事實一、（四）部分，被告蔣佳偉雖於警詢、偵查中概括坦承所有犯行，惟證人林冠霖於警詢、偵查及原審審理時均稱5月份時並無向被告蔣佳偉購買毒品，林冠霖與被告蔣佳偉二人通話內容僅係要還蔣佳偉錢等情，不能僅以被告蔣佳偉自白稱有販賣給林冠霖毒品次數三到四次，及通聯紀錄即認定5月4日下午有販賣毒品1次予林冠霖。

㈡、關於原審判決事實事實一、（五）部分，被告雖於偵查中承認於買進74克安非他命是要販賣等情，但檢察官認被告於5月10日時販賣安非他命予綽號阿德之人，而被告5月17日總共被查獲大約74克左右甲基安非他命，檢察官即依通聯紀錄認定被告有於5月10日販賣毒品給阿德，但後來檢察官發現被告係在5月12、13日始購得毒品，依其供述即無法於5月10日販賣毒品予阿德，況被告多次供稱74克安非他命買來是要自己用的。

是被告買入毒品大部分均係供己施用，並非購入毒品即係意圖販出，原審認定被告成立販賣無非以毒品數量達74克，被告薪水也沒有多少等等，但依最高法院判決或判例如要證明意圖販賣而購入，不能僅以數量較多，而應有其他具體證據證明，依罪疑惟輕有利被告認定，此部分應諭知被告無罪。

肆、有罪部分：本院查：

一、被告謝成琦幫助持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分：

㈠、被告謝成琦於如事實欄第一段之（一）、所述時地幫助持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業據被告謝成琦於100年7月28日在檢察官偵查時供承屬實（100年度偵字第13854號偵查卷第197頁、198頁、202頁、203頁），核與證人林冠霖於上開期日在檢察官訊問時證述之情節相符（同上第13854號偵查卷第195頁、196頁），並據同案被告蔣佳偉於同上期日在檢察官偵查時供承在卷（同上第13854號偵查卷第199頁、200頁、201頁）。

㈡、被告謝成琦於100年10月7日在原審準備程序時，亦供稱：「（問：對於起訴書所載之犯罪事實（指如事實欄第一段之（一）、所述幫助持有第二級毒品甲基安非他命犯行之事實）有何意見？）我承認幫助持有。」

等語明確（原審卷第1宗第52頁背面），復據證人林冠霖於100年10月27日在原審審理時證稱：「我跟謝成琦是同事，當時我兼差身體比較累，我和謝成琦在聊天當中聊到安非他命，我詢問謝成琦，謝成琦說他知道哪邊可以拿到毒品，我有請謝成琦幫我去購買安非他命。

後來隔了兩天後謝成琦在我和他工作場所說晚上東西會送過來，我就先把錢交給謝成琦，等到晚上貨送來時，謝成琦告知我貨到了，我就跟謝成琦一起出去倉庫外面，由謝成琦先過去和蔣佳偉碰面，我再跟著走過去，我們三個人聚在一起，蔣佳偉把安非他命交給謝成琦，謝成琦再轉交給我，這次交易花3,000元買1公克安非他命，其本人綽號叫「阿平」，等語明確（原審卷第1宗第97頁正、反面、98頁），並經同案被告蔣佳偉於同上期日在原審審理時供稱：「我承認有一次是經過謝成琦介紹而賣毒給林冠霖。」

（原審卷第1宗第96頁背面）；

復於101年4月24日在原審審理時亦供稱：「我承認謝成琦介紹12月份那次有賣給林冠霖」（原審卷第2宗第5頁背面）各等語在卷。

㈢、被告謝成琦事後否認犯行，辯稱：其只有幫林冠霖打電話給蔣佳偉，其並未到現場將第二級毒品甲基安非他命交給林冠霖，是林冠霖與蔣佳偉他們自己親手交付甲基安非他命，並未由其本人經手毒品及金錢云云，所辯無非事後卸責之詞，不足採信。

綜上所述，可見被告謝成琦幫助持有第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，其犯行應堪認定。

㈣、查本件案發後證人林冠霖始於100年6月29日經警詢問製作筆錄，距離如事實欄第一段之（一）、其委託被告謝成琦幫忙購買第二級毒品甲基安非他命施用之時間（99年12月至100年1月初間之某日）已將近六個月之久，故證人林冠霖雖未採尿送驗證明有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然依本案被告謝成琦前述自白與證人林冠霖之證述及同案被告蔣佳偉之供述等可知，同案被告蔣佳偉確有第二級毒品甲基安非他命交給被告謝成琦持有後，嗣由被告謝成琦再轉交給證人林冠霖持有該毒品甲基安非他命等情已如上述，自難解免被告謝成琦此部分幫助持有第二級毒品甲基安非他命犯行之罪責，併予敘明。

二、被告蔣佳偉部分：

㈠、就如事實欄第一段之（二）所述被告蔣佳偉於100年5月4日販賣第二級毒品安非他命予林冠霖部分：1.上揭犯罪事實，業據被告蔣佳偉於100年5月18日在警詢中供承：其於100年5月初，販售1公克之安非他命予「阿平」（即林冠霖），「阿平」之聯絡電話0000000000號等語（見100年度偵字第13854號偵查卷第11頁、12頁），嗣於同（18）日在檢察官偵查時仍供稱：其於警詢所述實在，其承認販賣毒品，其係於100年5月初，販賣1公克、3千元之毒品給「阿平」，「阿平」的電話是0000000000號等語不諱（見100年度偵字第13854號偵查卷第44頁）；

繼於100年6月9日在檢察官偵查時，經檢察官提示雙方通聯紀錄後，對被告蔣佳偉詢問以「100年5月4日下午3時34分14秒、5時46分1秒阿平打電話給你，他基地台位置在桃園縣大園鄉○○路5號（加值園區大樓），而你於同日下午5時22分11秒時，基地台位置在桃園縣大園鄉○○○路8之1號7樓頂屋突及屋頂，你之前說5月初有賣安非他命給阿平，是不是這次？」，被告被告蔣佳偉亦答稱：是，賣1克、3千元等語明確（見100年度偵字第1385 4號偵查卷第115頁），嗣被告蔣佳偉於100年9月5日在原審訊問時亦供稱：「（問：對於起訴書所載犯罪事實有何意見？）我均承認犯行，五次販賣毒品我均承認。」

等語明確（見原審院卷第1宗第13頁背面）。

2.證人即綽號「阿平」之林冠霖於100年7月28日在檢察官偵查中證稱：其於99年底至100年5月初所使用之行動電話是0000000000號，自100年1月到被告蔣佳偉被抓之期間中，其曾向被告買過3至4次安非他命，金額大概是3千到4千元，地點是在大園鄉○○路的遠雄園區倉庫，只有一次是透過謝成琦聯繫，之後都是其自己與被告蔣佳偉聯絡買安非他命等語（見100年度偵字第13854號偵查卷第194頁至196頁）；

繼於100年10月27日在原審審理時證稱：其除了第一次透過謝成琦向被告蔣佳偉購買安非他命外，之後又向被告蔣佳偉買過2、3次毒品，數量都是1公克。

且都是使用0000000000號行動電話號碼和被告蔣佳偉聯絡等語（見原審卷第1宗第97頁背面、第100頁背面）。

是依證人林冠霖上開證述及被告蔣佳偉前揭自白，足認被告蔣佳偉除於原判決事實欄一之㈠、㈡所示之時、地販賣第二級毒品安非他命予林冠霖施用外，迄至其於100年5月17日為警查獲之前，至少於100年5月初，尚有販賣一次安非他命予林冠霖之犯行。

3.觀諸被告蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄，及林冠霖持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄所示，被告蔣佳偉於100年5月4日下午3時34分許，於接獲林冠霖以0000000000號行動電話門號撥打至其持用之000 0000000號行動電話門號來電時，其門號基地台位置係在桃園縣桃園市○○路20號6樓，經與林冠霖通話178秒後，其門號基地台位置隨即開始往桃園縣桃園市○○路、桃園縣蘆竹鄉○○路、桃園縣大園鄉○○○路等地移動，且於同日下午5時22分11秒時，其門號基地台位置抵達桃園縣大園鄉○○○路8之1號7樓，被告蔣佳偉並於同（4）日下午5時44分46秒，以其持用之0000000000號行動電話門號撥打林冠霖使用之0000000000號行動電話門號，通話秒數為14秒，嗣林冠霖再於同（4）日下午5時45分52秒、5時46分1秒，以其持用之000000000 0號行動電話門號撥打被告蔣佳偉使用之0000000000號行動電話門號，通話秒數各為29秒、29秒，且彼時林冠霖門號基地台位置在桃園縣大園鄉○○路5號（加值園區大樓）等情，此有被告蔣佳偉與林冠霖雙方於100年5月4日下午3時34分許迄至同（4）日下午5時46分1秒止之行動電話門號雙向通聯紀錄在卷可證（見100年度偵字第13854號偵查卷第69頁背面、第98頁）；

核與證人林冠霖於前述原審證稱：其跟蔣佳偉交易毒品之模式，都是其先以電話與蔣佳偉聯繫，先確認購買毒品數量，等蔣佳偉到了就會打電話通知其，然後在公司外面交易等情相符（見原審卷第1宗第100頁背面）。

再依被告蔣佳偉於100年7月28日在檢察官偵查中供稱：99年至100年5月間林冠霖打電話來都是為了購買安非他命，交易地點在遠雄（按指桃園國際機場附近之遠雄航空），承認林冠霖所稱向其購買3至4次安非他命，最後一次是5月初等語（見100年度偵字第19021號偵查卷第47頁）。

顯見被告蔣佳偉係於100年5月4日下午3時34分許，經林冠霖以0000000000號行動電話門號撥打其持用之0000000000號行動電話門號聯繫交易甲基安非他命事宜，並約定在桃園縣大園鄉○○路遠雄航空自由貿易港倉儲前交易1公克甲基安非他命後，旋動身出發，嗣於同（4）日下午5時44分許，被告蔣佳偉依約抵達後，即以0000000000號行動電話門號撥打林冠霖使用之0000000000號行動電話門號，通知其已到達該處，俟林冠霖於同（4）日下午5時46分許到場，蔣佳偉即以3,000元之價格，將1公克之甲基安非他命販賣予林冠霖施用等情，應堪認定。

4.被告蔣佳偉雖辯稱其未於100年5月4日下午販賣毒品予林冠霖云云，證人林冠霖於前述原審審理時雖另改口證稱其與被告蔣佳偉於100年5月4日之通聯紀錄應係要還蔣佳偉錢，請其前來，而非購買毒品，當日未找到蔣佳偉，當日下午應該未碰到面云云（見原審卷第1宗第99頁至100頁）。

惟查，被告蔣佳偉於偵查中及原審審理時均供稱林冠霖不曾向其借款等語明確在卷（見100年偵字第13854號偵查卷第200頁，原審卷第1宗第102頁），何況證人林冠霖於原審審理時亦屢次證稱其與被告蔣佳偉不熟、沒有私交等語明確在卷（見原審卷第1宗第98頁背面、第99頁、第101頁）。

衡諸常情林冠霖自無可能向不熟識且無交情之被告蔣佳偉借款之理，從而證人林冠霖於前揭原審審理中另改口所稱其與被告蔣佳偉於100年5月4日之通聯紀錄應係要還蔣佳偉錢，請其前來，而非購買毒品，當日未找到蔣佳偉，當日下午應該未碰到面云云，乃係迴護被告蔣佳偉之詞，自不足取，併予敘明。

5.此外並有如事實欄第一段、㈢、所述經警查獲被告蔣佳偉所有供與證人林冠霖聯繫販賣第二級毒品所用之Sony Ericsson廠牌行動電話1具（內含0000 000000號行動電話門號晶片卡1張 ）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）及被告蔣佳偉所有供販賣第二級毒品所用之分裝杓子1支、電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包等各個案可稽（見100年度偵字第13854號偵查卷第233頁扣押物品清單編號5、6、7所示；

第234頁扣押物品清單編號10之其中上開二支行動電話），並據被告蔣佳偉於原審供明在卷（原審卷第2宗第5頁、原審100年度聲羈字第333號刑事卷第7頁）。

6.按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告蔣佳偉雖僅以3,000元之代價販賣甲基安非他命予林冠霖，惟被告蔣佳偉與林冠霖平日不熟、沒有私交等情，已如前述。

顯見兩人間並無何特殊情誼，則被告蔣佳偉竟肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予林冠霖，衡情當係其間有利可圖所致。

準此，不論被告蔣佳偉究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告蔣佳偉交付甲基安非他命予林冠霖，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖甚明。

7.綜上所述，足證被告前述販賣第二級毒品甲基安非他命給予林冠霖部分，事證明確，其犯行應堪認定。

被告事後否認犯行，顯屬卸責之詞，不足採信。

㈡、就如事實欄第一段之（三）所述被告蔣佳偉意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命部分（即100年5月12日至同月13日間以總價10萬5仟元向綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命74公克，再伺機販賣予不特定人牟利部分）：1.被告蔣佳偉於100年5月17日下午2時30分許，駕駛車牌號碼5808-MJ號自用小客車停靠在桃園縣蘆竹鄉○○村○○鄰○○道路時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，當場在其所駕駛之該自用小客車內查獲甲基安非他命12小包，且經徵得被告蔣佳偉同意後，再至桃園縣蘆竹鄉○○路○段350號4樓511室其租屋處執行搜索，另扣得甲基安非他命7包，而上開甲基安非他命19包均係源自其於100年5月12日至同年月13日間之某時，在屏東縣鹽埔鄉大仁藥專附近，以105,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿秋」之成年男子所購入之74公克第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告蔣佳偉於100年6月9日在檢察官偵查中供承屬實（見100年度偵字第13854號偵查卷第111頁至112 頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片16張在卷可稽（同上第13854號偵查卷第15頁至24頁、第31頁至38頁）。

2.而上開經警自被告蔣佳偉所駕駛之前揭自用小客車內與蘆竹鄉○○路○段350號4樓511室租屋處所查獲之淡黃色細晶體2大袋（共19包），經送鑑驗結果，其中一袋內含7包，證物標籤標示地點為「蘆竹鄉○○路○段350號4樓511室」，將之編號為Ａ1至Ａ7，經檢視均為淡黃色晶體，外觀型態均相似，驗前含包裝袋總毛重66.61公克，隨機抽取編號Ａ1鑑定，取樣0.16公克鑑定用罄，驗餘毛重為66.45公克，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之99，推估驗前總純質淨重約62.70公克；

另一袋內含12包，證物標籤標示地點為「蘆竹鄉○○村○○鄰○○道路」，將之編號為Ａ8至Ａ19，經檢視均為淡黃色晶體，外觀型態均相似，驗前含包裝袋總毛重10.30公克，隨機抽取編號Ａ11鑑定，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘毛重為10.21公克，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之99，推估驗前總純質淨重約7.61公克，此有內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第1000072411號鑑定書1份附卷可稽（同前第13854號偵查卷第223頁至224頁）。

足認被告蔣佳偉供承於前揭時、地向「阿秋」之成年男子購入毛重74公克第二級毒品甲基安非他命之自白，經與查獲扣案之毒品鑑定結果相勾稽，確與事實相符。

3.被告蔣佳偉雖否認意圖營利而購入甲基安非他命，辯稱：其僅係因大量購買價格較為便宜，始購入毛重74公克甲基安非他命，單純供己施用，無販賣之營利意圖云云，惟查：

⑴.被告蔣佳偉於100年5月18日經檢察官聲請羈押，於原審法官 訊問時業已供稱：其向「阿秋」之成年男子所購入之毒品甲 基安非他命除買來供自己施用外，之後因朋友在講，故一邊 自己用，一邊賣；

其都是自己出售，並未與「阿秋」之成年 男子共同販售毒品等語明確（原審100年度聲羈字第333號刑 事卷第6頁背面）；

嗣於100年6月9日在檢察官偵查時亦供承 其於上開時、地買進之毛重74公克甲基安非他命，本來打算 是要賣的等語綦詳（見100年度偵字第13854號偵查卷第116頁 ），繼於100年9月5日在原審訊問時亦供承其承認意圖營利販 賣毒品之犯罪事實等語在卷（見原審卷第1宗第13頁背面）；

復於101年4月24日在原審審理時亦供稱：「（問：扣得之安 非他命七包做何用？）我原先買來要自己吸食，朋友知道我 有那麼多（安非他命），他們就會自己來問我要不要賣，、 、，我跟他們認識，所以我就有賣給他們，、、。」

等語在 卷（原審卷第2宗第5頁背面）。

由此可見，被告蔣佳偉最初 於檢察官和原審訊問時，業已供承有如事實欄第一段之（三 ）所述意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命犯行已明。

⑵.又甲基安非他命係屬第二級毒品，乃政府嚴加查緝之違禁物 ，價格非低，且持有毒品為警查獲之風險甚高，衡情施用毒 品者多係一次購買短期內施用所須之數量，以免花費過鉅， 並減短持有毒品時間，以避免毒品受潮減損價值，及避免為 警查獲之風險，然被告蔣佳偉卻係以105,000元之高價，購入 70多公克之甲基安非他命，且其於上揭時、地遭查獲之第二 級毒品甲基安非他命19包，其中7包，驗餘毛重66.45公克， 推估驗前總純質淨重約62.70公克；

其餘12包，驗餘毛重為 10.21公克，推估驗前總純質淨重約7.61公克，已如前述，足 認數量非微。

而甲基安非他命之結晶顆粒，極易受潮變質， 不易保存，依被告蔣佳偉於警詢中所稱其每月施用安非他命 之總量尚不到3公克等情（同前第13854號偵查卷第10頁）， 及於偵查中供稱所從事之工作性質為打零工、月薪僅2萬多元 ，其中1萬元尚須交付予家人，本身僅留12,000元至13,000元 左右等情（同前第13854號偵查卷第112頁）觀之，顯見以被 告蔣佳偉之資力而言，若非欲販售營利，實無可能亦顯無必 要為每月不到3公克之毒品施用量，一次付出超出其經濟狀況 所能負擔之105,000元鉅款，而購入70多公克、純度高達百分 之99之甲基安非他命之理。

⑶.再者，被告蔣佳偉於100年5月17日下午2時30分許，在桃園縣 蘆竹鄉○○村○○鄰○○道路為警查獲時，經警方在其所駕駛 之自用小客車內查扣之甲基安非他命，乃係已將之以小量分 裝為12包之型態，且驗餘毛重達10.21公克（推估驗前總純質 淨重亦達7.61公克），有現場查獲照片6張及內政部警政署刑 事警察局100年6月15日刑鑑字第1000072411號鑑定書1份附卷 可稽（同前第13854號偵查卷第31頁至33頁、第223頁至224頁 ）。

而被告蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號，於其 經警查獲當日上午即100年5月17日上午10時30分許，確接獲 綽號「奇仔」之人以0000000000號行動電話門號（按依證人 謝成琦所述其使用之行動電話門號為000000 0000號，則此人 應為謝成琦）發送簡訊1則，向被告蔣佳偉表示：「傑啊，現 在他改10個，所以我想我們就約晚上11點準時在遠雄外面， 再麻煩你帶來，我也剛好拿到錢，這樣對你會比較有保障， 還有可以麻煩你幫我還有我同事處理一下球，可以嗎？」等 語，有該簡訊翻拍照片2張在卷可參（同前第13854號偵查卷 第152頁背面），雖該綽號「奇仔」之人所發送之簡訊內容未 直接提及安非他命字眼，惟販賣毒品事涉重典，檢警單位多 以監聽通訊方式查緝犯罪，購毒者與販毒者間於聯繫時無不 警覺、小心謹慎，多以代號、暗語取代一般正常對話，此乃 毒品交易雙方之默契，且被告蔣佳偉於偵查中經檢察官詢以 「手機裡的簡訊都是要跟你買毒品嗎？」，被告蔣佳偉亦供 承：有的是來問等語（同前第1385 4號偵查卷第45頁），並 於原審審理時供稱：其只賣一種毒品安非他命等語（原審卷 第1宗第105頁）。

是由上開簡訊內容應可推知綽號「奇仔」 之人發送該簡訊之目的，顯係欲向被告蔣佳偉購買毒品，且 央請被告蔣佳偉代為處理施用安非他命毒品所需使用之玻璃 球吸食器無訛。

再依被告蔣佳偉於警詢中所稱其每月施用安 非他命之總量尚不到3公克等情觀之，衡情當無甘冒重典，隨 身攜帶其無需施用之驗餘毛重10.21公克甲基安非他命，而增 加查獲風險之必要，足證被告蔣佳偉於100年5月12日、13日 間購買大量第二級毒品甲基安非他命，且於100年5月17日查 獲當日將其中之甲基安非他命分裝為12包（驗餘毛重10.21公 克）攜帶在身，實非僅供其施用，而係意圖伺機販賣他人牟 利，應無疑義。

是被告蔣佳偉於上揭時、地，以鉅款販入數 量非微之第二級毒品甲基安非他命，絕非單純供己施用，而 有販賣圖利之意思，至為灼然。

從而被告所辯本案查獲之毒 品係購入供己施用云云，顯屬事後推卸之詞，委不足採。

被 告辯護人辯稱，被告買入毒品大部分均係供其自己施用，並 非購入毒品即係意圖販出，亦不足採。

⑷.按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將 毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完 成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。

且 販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法 院著有67年台上字第2500號、25年非字第123號判例、93年台 上字第1651 號判決意旨足資參照。

是被告蔣佳偉明知甲基安 非他命為第二級毒品，仍意圖販賣營利而將之販入，已屬販 賣行為之一部分，其犯罪行為已完成。

綜上所述，本部分事 證明確，被告蔣佳偉上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事 實，應堪認定。

⑸.至於被告蔣佳偉為警查獲時所採尿液，經警方以台塑生醫科 技公司之簡易尿液檢驗試劑初步鑑驗，結果雖呈甲基安非他 命陽性反應，有桃園縣政府警察局蘆竹分局查獲毒品危害防 制條例尿液初步鑑驗報告單1紙在卷可證（見100年度偵字第 13854號卷第25頁），固與其辯稱有施用第二級毒品甲基安非 他命之辯詞相符，然扣案被告蔣佳偉所購入之甲基安非他命 推估驗前總純質淨重達70.31公克（62.70公克＋7.61公克＝ 70.31公克），顯非供己施用而係意圖營利而購入，已詳如前 述，是以被告蔣佳偉縱有施用甲基安非他命之情事，亦不足 資為其並未有意圖營利而購入甲基安非他命之販賣第二級毒 品犯行之有利依據，併予敘明。

三、論罪科刑部分：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有及販賣。

查被告謝成琦就所犯如事實欄第一段之（一）所述，以幫助之犯意幫忙證人林冠霖取得第二級毒品甲基安非他命事實部分，核其所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，並依公訴人之請求，依刑法第30條第2項規定，予以減輕其刑。

核被告蔣佳偉就如事實欄第一段之（二）（即10 0年5月4日販賣甲基安非他命部分）事實部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就如事實欄第一段之（三）（即100年5月12日至同月13日間以總價10萬5仟元向綽號「阿秋」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命74公克，再伺機販賣予不特定人牟利部分）事實所為，意圖營利販入甲基安非他命之犯行，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告蔣佳偉就所犯前述如事實欄第一段之（二）、（三）所為持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告蔣佳偉所犯上開二罪，其犯罪時間、地點均不相同，犯意各別，行為互殊，顯屬分別起意，應依數罪規定，予以分論併罰。

㈡、再98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照），是被告蔣佳偉於偵查及原審中均曾自白前述如事實欄第一段之（二）、（三）所示之販賣第二級毒品犯行，已如上述（本判決理由欄肆、二、㈠之1.與㈡、3之⑴理由所述），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。

㈢、被告蔣佳偉選任辯護人於原審雖為被告辯稱：被告蔣佳偉已供出毒品上游為綽號「阿秋」之人，並已供出「阿秋」使用之行動電話號碼為0000000000號，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用，最高法院95年度台上字第545號判決可資參照。

查被告蔣佳偉固於偵訊中供陳其毒品上游為某真實姓名年籍不詳、年約40歲、綽號「阿秋」之人，並指稱「阿秋」使用之行動電話號碼為0000000000號，然被告蔣佳偉並未就「阿秋」該人之真實姓名、年籍、住址等資料詳為供明，且經警方、檢察官調閱0000000000號行動電話門號之登記人黃芳賓相片影像檔供其指認，被告蔣佳偉亦無法確認該人是否為「阿秋」之男子（100年度偵字第13854號偵查卷第164頁），有00 00000000號行動電話門號持用人基本資料，及黃芳賓之個人戶籍及相片影像資料存卷可按（同上第13854號偵查卷第120頁、第123頁），致檢察官未能查獲該「阿秋」之真實身分及其具體犯罪事實，是檢察官並未因被告蔣佳偉於偵訊中之供述而查獲毒品來源，揆諸前揭判決意旨，被告蔣佳偉自無適用前揭規定減輕其刑之情，辯護人於原審所辯，自不足採，併予敘明。

四、原審疏未詳查，就被告謝成琦部分為無罪之諭知，尚有未洽。

檢察官就此提起上訴，指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告謝成琦部分撤銷，另為適法之判決。

五、原審另以被告蔣佳偉所犯如事實欄第一段之（二）、（三）所述二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即如原判決事實一、之（四）、（五）、所述）事證明確，對於被告蔣佳偉予以論罪科刑，固非無見。

惟查：上開如事實欄第一段之（三）所述扣案之分裝杓子1支、電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包（100年度偵字第13854號偵查卷第233頁扣押物品清單編號5、7、8所示）等物，均係被告蔣佳偉所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，此據被告蔣佳偉於100年5月18日在原審檢察官聲請對被告羈押時，業據被告供明在卷（原審100年度聲羈字第333號刑事卷第7頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於就被告所犯如事實欄第一段之（二）、（三）所述販賣第二級毒品罪名項下，均予宣告沒收。

然原審僅就分裝杓子1支於被告蔣佳偉所犯如原判決事實欄第一段之（四）、販賣第二級毒品罪名項下，予以宣告沒收，其餘之電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包則漏未宣告收；

復漏未於被告所犯如原判決事實欄第一段之（五）所述販賣第二級毒品罪名項下，就扣案分裝杓子1支、電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包予以宣告沒收，均有未洽。

被告提起上訴，否認有上開如事實欄第一段之（二）、（三）所述販賣第二級毒品罪犯行，固不足採，已如前述。

然原判決如事實欄一、之（四）、（五）、所述關於販賣第二級毒品罪部分，既有前述違誤與可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決事實一、之（四）、（五）、所述關於被告蔣佳偉販賣第二級毒品罪暨其定執行刑部分均撤銷，另為適法之判決，以期妥適。

六、爰審酌被告謝成琦以幫助他人取得持有第二級毒品甲基安非他命之數量僅1公克，數量非鉅，其於於最初偵查與原審坦承犯行，然於事後則否認犯行，與其犯罪動機目的手段及犯後態度等一切情狀，改判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之標準，以示懲儆。

被告蔣佳偉正值壯年，不以正當職業謀生，明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，販賣第二級級毒品安非他命牟利，非僅戕害個人生命、身體法益，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，復意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，欲伺機販賣予不特定人牟利，助長施用毒品惡習，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，且其意圖營利販入之甲基安非他命驗前總純質淨重達70.31公克，如流入市面，將嚴重危害國民身心健康，造成社會治安嚴重敗壞，所生危害非輕，併考量被告販賣毒品之數量、次數與價額與其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、生活狀況、智識程度、素行，及其於偵查中、原審訊問時雖曾自白犯行，然於事後則否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別對被告蔣佳偉改判處如主文第三項所示之刑各為有期徒刑4年，並定其應執行之刑有期徒刑7年，以示懲儆。

七、沒收與沒收銷燬等部分：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如事實欄第一段之（三）、所述被告蔣佳偉意圖營利販入之甲基安非他命19包，其中7包（驗前含包裝袋總毛重66.61公克，取樣0.16公克鑑定用罄，驗餘毛重66.45公克）；

其餘12包（驗前含包裝袋總毛重10.30公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘毛重10.21公克），經鑑定結果確均含有甲基安非他命成份，係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。

查被告蔣佳偉就所犯如事實欄第一段之（二）所述販賣第二級毒品安非他命所得之款項3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。

又扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）與SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），均係被告蔣佳偉所有之物，此經其於原審審理時供述明確（見原審卷第2宗第5頁），且均供其與林冠霖聯繫犯如事實欄第一段之（二）所述販賣第二級毒品安非他命所用之物，亦經證人林冠霖證述明確，業如前述，堪認係被告蔣佳偉所有供本件對林冠霖犯聯繫販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

另扣案之分裝杓子1支、電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包（100年度偵字第13854號偵查卷第233頁扣押物品清單編號5、7、8所示），亦均係被告蔣佳偉所有，供其犯上開如事實欄第一段之（二）、（三）所述販賣第二級毒品罪所用之物，此據其於原審供承在卷（原審卷第2宗第5頁、原審100年度聲羈字第333號刑事卷第7頁），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於就被告所犯如事實欄第一段之（二）、（三）所述販賣第二級毒品罪名項下，均宣告沒收。

㈢、至於扣案之吸食器3組、削尖吸管3支、夾鍊袋2個、筆記本1本及NOKIA廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）等物（100年度偵字第13854號偵查卷第233頁扣押物品清單編號1至4、6、所示；

第234頁扣押物品清單編號9與編號10之其中上開一支行動電話），經核均與本件被告蔣佳偉所犯販賣毒品犯行間尚無直接關聯，且乏證據足認係供本件販賣毒品犯行所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

伍、被告蔣佳偉無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告蔣佳偉於100年5月10日中午12時42分32秒許，經某真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子以其所使用之0000000000行動電話門號，撥打被告蔣佳偉所使用之0000000000行動電話門號，約定在桃園縣大園鄉○○路○ 段302號復興空廚商店前交易甲基安非他命，待雙方到達該址時，被告蔣佳偉即以3,000元販賣1公克之甲基安非他命予該男子。

因認被告蔣佳偉此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告蔣佳偉涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人陳志宗之證述，以及被告蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號與綽號「阿德」男子持用之0000000000行動號電話門號於100年5月10日之雙向通聯紀錄等證為其主要論據。

訊據被告蔣佳偉則堅詞否認有何販賣第二級毒品予「阿德」之犯行，辯稱：其無販賣毒品予「阿德」等語。

經查：

㈠、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

查被告蔣佳偉固於警詢中坦承其於100年5月10日，在桃園縣大園鄉○○路復興航棧咖啡店，販售1公克之安非他命予綽號「阿德」之人，金額為2千元至3千元不等（見100年度偵字第13854號偵查卷第11頁），並於偵訊中陳稱其透過朋友介紹認識「阿德」，「阿德」電話為0000000000號，其在機場附近之咖啡廳曾拿過一次毒品給阿德，賣給他1克、3千元等語（見100年度偵字第13854號偵查卷第44頁），然上開自白並不能作為認定被告蔣佳偉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之唯一證據，尚須以其他補強證據證明，首先指明。

㈡、而公訴人所提之唯一補強證據乃係被告蔣佳偉持用之0000000000號行動電話門號與綽號「阿德」男子持用之0000000000號行動電話門號於100年5月10日之雙向通聯紀錄，然觀諸該通聯紀錄所示（100年度偵字第13854號偵查卷第100頁），至多僅能得悉被告蔣佳偉與該綽號「阿德」之男子間，於100年5月10日中午12時33分、中午12時42分許確有兩次通話紀錄，通話時間各為16秒、13秒，以及綽號「阿德」之男子彼時門號基地台位置在桃園縣大園鄉○○○路18號等情，並無從證明被告蔣佳偉與綽號「阿德」之男子間確有從事毒品交易行為，復無交易之地點、數量及金額以資為憑，誠難以上開通聯紀錄即遽論被告蔣佳偉以販賣第二級毒品罪責。

㈢、再者，證人陳志宗雖於偵查中證稱0000000000號行動電話門號係其申辦之門號，並交予友人葉明德使用，葉明德住在機場附近等語（見100年度偵字第13854號偵查卷第138頁），惟本件檢察官於偵查時並未查證葉明德之年籍資料，亦未傳喚葉明德到庭陳述是否確有向被告蔣佳偉購買安非他命之事實，嗣於原審審理時，雖經公訴檢察官聲請傳喚葉明德到案，然證人葉明德於原審審理時已所在不明而傳喚不到，有葉明德之個人基本資料暨本院在監在押全國紀錄表、原審送達證書、拘票、拘提報告書，以及臺灣花蓮地方法院檢察署以101年4月12日花檢慶誠101助80字第06271號函覆本院拘提葉明德未獲之函文1份（原審卷第1宗第202頁、第219頁至220頁、第222頁、第224頁、第249頁至250頁、第272至277頁）在卷可稽。

㈣、本院依檢察官聲請調取臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第4697號葉明德毒品偵查卷宗（葉明德被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，因尿液檢驗結果成陰性反應，故經上開檢察署檢察官以100年度毒偵字第4697號予以不起訴處分），經核閱比對葉明德於100年7月29日之警詢調查筆錄，證人葉明德係供稱其認識被告蔣佳偉，其之前曾向被告蔣佳偉買過安非他命，是約於99年8、9月間開始向被告蔣佳偉購買安非他命，最後一次是約於100年3月間，與被告蔣佳偉約在桃園縣蘆竹鄉○○路○段76號附近路旁交易交易金額是新台幣1000元等語在卷（臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第4697號被告葉明德毒品偵查卷第3頁背面、第4頁；

另該調取之筆錄影印附卷）。

是由證人葉明德於上開警詢證述可知，證人葉明德並未於本案公訴人所指訴之100年5月10日中午12時42分32秒許，在桃園縣大園鄉○○路○段302 號復興空廚商店前以新台幣3,000元價格向被告蔣佳偉購買1公克之甲基安非他命甚明。

此外，復查無其他積極證據足以佐證被告蔣佳偉確有於上開時地販賣第二級毒品給予綽號「阿德」之葉明德犯行，自不能僅憑被告蔣佳偉前開自白，遽認其有此部分販賣第二級毒品罪犯行，是依犯罪事實應依證據嚴格證明之證據裁判法則，此部分核屬不能證明被告蔣佳偉犯罪。

四、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告蔣佳偉有前揭公訴意旨所指之販賣第二級毒品予綽號「阿德」之葉明德犯行，尚不足以使本院形成被告蔣佳偉確犯有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命給予該綽號「阿德」之葉明德之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告蔣佳偉有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為被告蔣佳偉該部分無罪之諭知。

原審經調查結果，認本案僅有被告蔣佳偉之自白，且以被告蔣佳偉持用之000000 0000號行動電話門號與綽號「阿德」之葉明德男子持用之0000000000號行動電話門號於100年5月10日之雙向通聯紀錄，無從證明被告蔣佳偉與綽號「阿德」之葉明德男子間確有從事毒品交易行為，復無交易之地點、數量及金額以資扣案為憑，因認不得以上開通聯紀錄即遽論被告蔣佳偉以販賣第二級毒品罪責。

本案並無其他積極補強證據以資證明被告蔣佳偉確有販賣第二級毒品罪之犯行，因不能證明被告蔣佳偉犯罪，故諭知被告蔣佳偉被訴販賣第二級毒品該部分無罪，經核原審調查採證並無不合，應予維持。

陸、檢察官提起上訴，指稱被告蔣佳偉有於前述伍、一、公訴意旨所指訴之時地以新台幣3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿德」之葉明德一節，然經本院調查結果，無從證明被告蔣佳偉有於前述伍、一、公訴意旨所述之時地販賣第二級毒品甲基安非他命給予綽號「阿德」之葉明德等情，已如前述。

是檢察官此部分上訴經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
被告謝成琦幫助他人持有第二級毒品部分不得上訴，其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官其他上訴駁回部分（原審諭知無罪），依妥速審判法第9條第1項規定，檢察官提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。