臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1830,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1830號
上 訴 人
即 被 告 陳敬煬
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第52號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第1270號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳敬煬無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳敬煬曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，甫於民國98年2 月23日執行完畢，仍不知悔改，其明知未經許可，不得持有具有殺傷力子彈，竟於98年8 月中旬前之某不詳時間，以不詳方式取得具殺傷力口徑9MM 制式子彈4 顆、非制式子彈1 顆、不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力口徑9MM 制式子彈22顆及非制式子彈10顆，自斯時起，未經許可持有上開具殺傷力子彈共計5 顆，並藏放在其母親陳李金招所耕作位於桃園縣蘆竹鄉○○路28號後方農田內，嗣被告陳敬煬因上開槍械無法正常使用，欲商請友人吳志宏（所涉槍砲部分業經臺灣桃園地方法院檢察署以98年度偵字第21451 號為不起訴處分確定）代為找人修理該槍枝，隨於98年8 月中旬，偕同吳志宏前往該址查看槍械、子彈等物。

嗣於98年9 月17日18時30分許，為警查獲被告吳志宏另持有毒品海洛因2 小包（所涉毒品部分已經臺灣桃園地方法院以98年審訴字2882號判處有期徒刑1 年4 月確定），並經被告吳志宏之供述，始悉上情，因認被告陳敬煬涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。

故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴意旨認被告陳敬煬涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌，無非係以證人吳志宏、陳李金招、郭章南證述、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、桃園縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份現場照片6 張及扣案口徑9MM 制式子彈4 顆、非制式子彈1顆等，為其主要論據。

訊據被告陳敬煬固坦認員警於前開時間在其母親所耕種之菜園即桃園縣蘆竹鄉○○路28號後方農田內搜索查獲上開子彈等情，惟堅決否認有何持有具殺傷力子彈之犯行，辯稱：伊沒有帶吳志宏到菜田看過槍械、子彈，或請吳志宏修理槍枝，也沒有將扣案子彈等藏在菜園裡，員警查扣之子彈等物非伊所有，且上開菜園就在路邊，任何人都可以去藏，菜園與伊住處有一段距離，伊不知道是何人藏放等語。

經查：

（一）本案承辦警員郭章南經證人吳志宏帶同於98年9 月17日22時許至證人陳李金招所耕種之桃園縣蘆竹鄉○○路28號後方農田菜園內搜索，而在該菜園左側某處木板下方泥土內，查獲上揭事實欄所載槍械、子彈等情，業據證人即員警郭章南、證人即被告母親陳李金招、證人吳志宏證述在卷（98年度偵字第21451 號卷第7 至10頁、第34至36頁、第51至52頁、第64頁、第72至73頁，下稱偵字卷、原審卷第71至74頁、本院卷第45至46頁），且有桃園縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6 張附卷可考（見偵字卷第19至22頁、第27頁至第28頁），並有上開事實欄所載具殺傷力之子彈、非具有殺傷力槍彈扣案可資佐證。

而該扣案之子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，就送鑑子彈共37顆，其中10顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；

26顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣9 顆試射：4 顆，可擊發，認均具殺傷力；

5 顆，無法擊發，認不具殺傷力；

1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年10月19日刑鑑字第0980130881號鑑驗書附卷可稽（見偵字卷第41頁至第42頁反面）；

復經原審就剩餘未經試射之子彈送鑑驗，其中由金屬彈殼組合直徑7.0 ±0.5m m金屬彈頭而成之非制式子彈部分，原10顆經採樣試射3 顆後，剩餘未試射之子彈7 顆均經試射結果：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；

5 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。

口徑9mm 制式子彈部分，原26顆經採樣試射9 顆後，剩餘未試射之子彈17顆均經試射結果：10顆，均可擊發，認具殺傷力；

6 顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局101 年2 月29日刑鑑字第1010023039號函在卷可考（見原審卷第23頁），堪認扣案之子彈中，上開口徑9mm 之制式子彈共計14顆、由金屬彈殼組合直徑7.0mm ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈共計2 顆及由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭之非制式子彈1 顆均具有殺傷力無訛。

據此，上開扣案具殺傷力之子彈於前揭時、地被警查獲之事實，首堪認定。

（二）證人吳志宏在警詢及偵審中不利於被告之證詞確有矛盾、齟齬之處，已難遽信：１、於98年9 月17日警詢時證稱：因為日前我朋友陳敬煬曾託我將三把槍拿去修理，我就委託綽號小杰之人，帶給王建智幫忙修理，但對方拒絕，後來小杰則將槍械拿走，至今未歸還，可能是因為這樣才被檢舉我持有槍械，我不是很清楚該批槍械現在何處，要找到綽號小杰之人才知道，但該批槍械有可能已經歸還陳敬煬，現在可能藏於南崁一處，他母親耕種之農田裡，陳敬煬於98年8 月中旬曾帶我去南崁油管路旁駕訓班斜坡下農田裡，用木板蓋著的地方，槍械就藏在那下面，那三把槍也是從該處取出，上述所稱地點槍械為陳敬煬所放置，全都是陳敬煬所有等語（見偵查卷第7 、8 、10頁）。

２、於98年9 月18日偵查時證稱：那些東西都是陳敬煬的，我不知道陳敬煬何時將槍彈藏於該處，那是今年7 、8 月間某日凌晨我去他家跟他聊天時，他突然說要帶我去一個地方拿槍給我看，因為我常有提供消息給埔子所的警察，他到那邊之後就有提供三把槍給我看，看完以後就把那三把槍帶走，所以我才知道那個地點，沒有幫陳敬煬帶三把槍去修理，那是在他帶我去看槍之前不久，他要我去他家並幫我找一個會修槍的人過去，我就帶一個綽號小傑的人過去，他就要小傑在他家等，並帶我去把剛剛說的那三把槍拿回住處交給小傑，他跟我說這些都是他的，所以他把他藏在他們家農田等語（見偵查卷第34、35、36頁）。

３、於99年4 月30日偵查時證稱：（你之前說槍彈是陳敬煬交給你，叫你幫忙找人修？）不是，是陳敬煬說有槍要修理，他帶我去那個地方，我才知道那邊地方，那批槍彈不是他交給我保管，那也是他們家土地，不是交給我保管，那批槍彈是陳敬煬的，因為他帶我去那邊看過，而且他還有從裡面拿出另外一把槍走，本來總共三把槍，我帶警察去時，只有看到一把槍，我不曉得陳敬煬帶我去看槍何意，他本來叫我去修槍，但我不會修，他叫我找人看會不會修，但我沒找人，才會知道他放槍地方，放的地方是他們家土地，離我家那麼遠，怎麼可能是我保管（見偵查卷第73頁）。

４、於原審審理時證稱：那時候警察去我家搜索，搜到毒品，警察叫我報槍枝給他們，就不會移送這麼多人，我就報出陳敬煬有槍枝，警察就帶我去找，到那邊一下子就找到了，因為之前陳敬煬說槍要修理，帶我去查獲的地方看槍，那邊很好認，上面有蓋板子，如果沒有去過，應該不會知道裡面有槍。

（之前被告帶你去看槍時，你有詢問槍彈是何人的嗎？）我沒有問他。

我問他槍放在那邊，被人家拿走怎麼辦，他說那是他家的土地，我不知道菜園是何人在種的，我沒有問，他也沒有說。

之後我沒有幫被告修槍，之前被告帶我去的那一次，就是被查獲的前一、二個星期或一個月吧，詳細日期我記不清楚。

被告帶我去現場看過，時間是晚上10點多。

旁邊有駕訓班，那邊有一個走道，有路燈，當時也有帶手電筒去。

那一次被告在現場打開就有槍，沒有拿走槍，他問我會不會修，我說不會修，那時用藍色塑膠袋包著，我們看了之後，我說我不會修，就放回去了，我當時沒有注意看是否有子彈。

當時看的槍有一把小的、兩支黑色的，共三把槍，拿黑色的槍說板機不能扣，另外兩支沒有看。

查獲時看到一把，那一把跟之前所看到小支的是一樣的，另外兩支黑色的，警察沒有拿給我看，只有說另外有零件，沒有說還有另外兩支黑色的。

（你之前稱你還有帶一位叫「小傑」的人去被告家？）那是去吸毒，跟拿槍沒有關係。

（被告帶你去的那次，為何會帶你去？）我去他家聊天，突然聊到槍的事情，問我有沒有人會修槍，我說我不會，但我說要看看，他就帶我去。

（你之前稱「小傑」在被告家等，被告帶你去取三把槍交給「小傑」，與今日所述不符，有何意見？）沒有這回事，之前是我亂講，我剛剛說的才對。

有「小傑」此人，我見過他兩次面而已，檢舉我持有槍的人是「小傑」的朋友，所以我才說「小傑」，本案的槍彈與「小傑」無關。

（你之前稱你將槍枝交給「小傑」，要他去找人修理，有無此事？）沒有這件事情。

因為「小傑」的朋友點我，我才想說要講出「小傑」，說出「小傑」之作用，證明確實有槍，那是他們自己的槍，不關我的事，當時「小傑」曾經帶槍到我們家去，我不知道他帶槍要做什麼，後來「小傑」的朋友把槍拿走，被警察抓，還檢舉說槍是我的，我才反咬回去。

當時「小傑」帶到我家的是三把黑色大支的槍，跟被告給我看的那三把不一樣（見原審卷第71至74頁）。

５、觀諸證人吳志宏上開證述，證人吳志宏所以知悉扣案子彈為被告所藏置，肇因於事前被告曾委託證人吳志宏修理槍枝乙事，惟有關被告委託證人吳志宏修理槍枝之過程，案外人小傑有無在被告住處等候，或僅有被告與證人吳志宏2 人參與？又案外人小傑前往被告住處之原因，是受被告或證人吳志宏委託修理槍枝，或單純至被告住處吸毒？又被告與證人吳志宏至上址菜園看槍後，被告是取走1 把、或3 把槍枝，或完全沒有取走任何槍枝？另小傑所持以修理之三把槍枝，為被告所交付，或與被告無關？等事項，先後證述反覆不一，已非無疑。

且證人吳志宏於原審審理時又改稱：（你之前稱「小傑」在被告家等，被告帶你去取三把槍交給「小傑」，與今日所述不符，有何意見？）沒有這回事，之前是我亂講，檢舉我持有槍的人是「小傑」的朋友，所以我才說「小傑」，本案的槍彈與「小傑」無關。

（你之前稱你將槍枝交給「小傑」，要他去找人修理，有無此事？）沒有這件事情。

因為「小傑」的朋友點我，我才想說要講出「小傑」，說出「小傑」之作用，證明確實有槍，那是他們自己的槍，不關我的事，當時「小傑」曾經帶槍到我們家去，我不知道他帶槍要做什麼，後來「小傑」的朋友把槍拿走，被警察抓，還檢舉說槍是我的，我才反咬回去，當時「小傑」帶到我家的是三把黑色大支的槍，跟被告給我看的那三把不一樣（見原審卷第71至74頁），與其於警詢、偵查時所證，更不相同，可見證人吳志宏於警詢、偵查時證述「因為日前我朋友陳敬煬曾託我將三把槍拿去修理，我就委託綽號小杰之人，帶給王建智幫忙修理，…陳敬煬於98年8 月中旬曾帶我去南崁油管路旁駕訓班斜坡下農田裡，用木板蓋著的地方，槍械就藏在那下面，那三把槍也是從該處取出」等情之真實性，實堪置疑。

（三）復查，員警於上開時地查扣本案子彈之經過，係因先有人檢舉案外人王建智非法持有槍械，員警至王建智住處執行搜索未獲後，再根據王建智檢舉，得知係證人吳志宏委託「小傑」持槍彈請其修理未果，進而對證人吳志宏住處執行搜索，惟亦無所獲，嗣根據證人吳志宏上開指證並帶同員警前往被告母親陳李金招所耕種之桃園縣蘆竹鄉○○路28號後方菜園內搜索，而查獲扣案子彈等物乙節，業據證人郭章南於偵查及本院審理證述無訛（見偵查卷第51頁、本院卷第45、46頁），並經本院調閱卷宗查證屬實（見本院卷第40頁及外放臺灣桃園地方法院98年度聲搜字第752號刑事卷宗），足見員警當日搜索對象為證人吳志宏並非被告，員警亦非事先已掌握被告非法持有槍彈之情資，參以帶同員警前往上址菜園起獲扣案子彈之人為證人吳志宏，亦非被告，起獲扣案子彈當時被告又不在現場，客觀上何以足認扣案之子彈為被告所藏置？況起獲子彈地點為被告母親陳李金招耕種之菜園，並非在被告住居所、平常工作場所、或被告身體所在地點查獲，且上址菜園與被告住居所又有相當距離，實際上無從認定該菜園為被告所掌管使用，至於該處菜園四周並無圍牆阻隔或上鎖，呈開放狀態，外人均得任意進出乙節，復據證人郭章南證述明確（見本院卷第45頁反面），並有現場圖、現場照片在卷可稽（見原審卷第31至36頁），足見該菜園除被告及其母親外，其他人亦有可能輕易前往，則藏匿扣案子彈之人如何推認必係被告而非證人吳志宏或他人所為；

再參酌證人即被告母親陳李金招亦證稱不知道該農田內藏放有槍枝（見偵查卷第64頁），及扣案之子彈、彈頭、槍械零件、非制式手槍等物經本院送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，上開扣案物品以氰丙烯酸酯法化驗結果，未採獲指紋，無法比對等情，有該局101年7月25日行紋字第1010095720號函可憑（見本院卷第37頁），據此更難以該菜園平日為被告母親所耕種，即推論查獲扣案之子彈必為被告所持有。

（四）綜上所述，證人吳志宏證言係唯一指證扣案子彈為被告所有之證據，惟其證言前後矛盾不一，已難遽信，且證人吳志宏是因遭人檢舉持有槍彈而為警搜索，復經警提示檢舉人筆錄後，證人吳志宏始指稱檢舉人所述之槍、彈為被告所有，則證人吳志宏顯有畏罪卸責之虞，其所為不利於被告之供述，既與自己利害攸關，復無任何佐證，自不足以執為被告有罪之依據，此外，復查無其他證據足證被告對扣案具殺傷力之子彈有實力支配之情形，檢察官徒憑證人吳志宏上開證述為被告有罪之唯一論據，舉證尚有不足，自非可取。

五、是以公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項犯行之確信，原審疏未詳查卷證，遽以對被告論科，於法即有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，被告既屬犯罪不能證明，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日