臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1831,20120907,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1831號
上 訴 人
即 被 告 謝志青
選任辯護人 羅美鈴 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第548號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14705 號），提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、謝志青曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、毒品危害防制條例及贓物罪等案件，經法院判處罪刑、定應執行刑及減刑確定，接續執行，有期徒刑部分於民國98年3月11 日執行完畢。

二、謝志青明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，分別實行下列行為：

（一）99年3 月間某日，以不詳之人所有手機與湯玉珍聯繫買賣甲基安非他命，隨即於桃園縣楊梅市○○路○段201巷75弄63號謝志青住處，以新台幣（下同）2 千元價格，販賣甲基安非他命1小包予湯玉珍。

（二）另於99年3月間某日，在桃園縣中壢市○○路206巷14 弄3號郝立平住處，販賣價值500元之甲基安非他命1小包予郝立平，以積欠郝立平之500元電腦維修費用抵銷。

三、99年6月2日經警持拘票拘提謝志青到案，並於上述謝志青住處扣得附表一所示之物，而查得上情。

四、案經臺北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，有違實體真實發見之訴訟目的，因此先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873 號判決參照）。

經查，證人湯玉珍於警詢之證述與審判中並不相符，然湯玉珍之警詢過程中，員警口氣平和未對湯玉珍有何恐嚇、威脅或利誘口吻，而湯玉珍回答時也口齒清晰未見任何恐懼之情，有原審勘驗筆錄可證（見原審卷二第97頁）。

湯玉珍於警詢之供述顯然具有相當可信性，而湯玉珍於警詢之證詞並為證明被告謝志青販賣毒品與否之必要證據，依上述說明，湯玉珍於警詢之證述具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人湯玉珍於偵查之證述、證人彭建順、江盛炎、江盛賢、廖若如、郝立平、傅從相、廖文生、詹益銘、曹碧英、黃文潮、蔡淑莉及彭春淵於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

三、其餘憑以認定被告謝志青犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：被告謝志青坦承於上述時、地交付甲基安非他命予湯玉珍及郝立平之事實；

惟矢口否認販賣甲基安非他命，辯稱：「我是幫湯玉珍調貨，並未獲利，且湯玉珍是我的上線，我不可能向湯玉珍買毒。

郝立平部分則是因之前他常幫我修電腦，因此免費請郝立平施用約500 元之甲基安非他命，修電腦之價金500元我有付給郝立平，我是無償轉讓」云云。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）關於販賣毒品予湯玉珍部分：１、被告謝志青坦白承認於犯罪事實二㈠所示時、地交付甲基安非他命予湯玉珍並收取2 千元之事實，核與證人湯玉珍（見偵卷一第67至68頁、卷二第65頁、原審卷二第26頁反面）、彭春淵（見偵卷二第73至74頁、原審卷二第38頁反面至39頁）之證述相符。

２、被告謝志青固以前詞置辯，然查：（１）被告謝志青對於何以交付甲基安非他命予證人湯玉珍，於原審辯稱是與證人湯玉珍合資購買云云：「是與湯玉珍合資購買總金額為4000元之甲基安非他命，錢是對方來的時候，一起拿給對方的」云云（見原審卷一第149 頁）；

嗣於原審審理時則辯稱：「藥頭在我房間，東西放在桌上，湯玉珍將錢放在桌上，小寶將1 包甲基安非他命交給湯玉珍」云云（見原審卷二第118 頁反面）。

就其與湯玉珍合資購買甲基安非他命過程中的金錢交付方式前後反覆不一，且與證人湯玉珍證稱是將金錢交付謝志青等情不相符（見原審卷二第26頁反面）。

及至本院審理，被告又翻異前詞改稱：「我是幫湯玉珍調貨」云云，顯見被告為規避販毒之事實而飾詞狡辯，以致前後供述反覆不一。

（２）證人湯玉珍於警詢及偵查中均明確且一致地證稱：「大約在99年3月，在謝志青位於民族路的住處以2000 元價格向他購買約0.4公克之甲基安非他命」等語（見偵卷一第 68頁、卷二第65頁）。

審酌證人湯玉珍為正常智識之成年人，自可清楚分辨「買賣」、「合資購買」及「無償轉讓」之不同。

證人湯玉珍於警詢、偵查均始終證稱向被告謝志青購買甲基安非他命，未曾證述與被告謝志青合購毒品或請被告調取毒品，更無可能坦承販賣毒品予被告。

參酌證人湯玉珍與被告並無仇怨，湯玉珍於偵查中結證當無任意誣攀被告而使自己陷於受偽證罪追訴之危險，足認被告推翻其之前有關與證人湯玉珍合資購毒的辯解，另辯稱是為證人湯玉珍調取毒品云云，均不足採信。

（３）證人湯玉珍於原審雖更異前詞改稱：「我打電話給謝志青問能不能找到甲基安非他命，謝志青問我現金有多少，並叫我拿過來湊一湊」云云（見原審卷二第28頁），核其語意也只表明與被告合資購買甲基安非他命，並非央請被告調取毒品；

然查，證人湯玉珍對於所述與被告謝志青合資購買毒品之情節，關於其與被告謝志青各出資若干、購得之毒品如何分配等情，均一無所悉（見原審卷二第27頁反面、第28頁反面），有違合資購毒之常情，此部分證言顯屬事後迴護被告謝志青之虛偽陳述。

正因證人湯玉珍於原審曲意為不實陳述，以致其證言也產生前後不相符的矛盾而顯露了被告販毒的事實：「當日到謝志青房間，將2000元交給謝志青，謝志青拿了放在桌上，就將甲基安非他命交付給我，我就走了」等語（見原審卷二第26頁反面至27頁），上述情節實即被告販賣甲基安非他命之事實。

印證被告辯稱為證人湯玉珍調取毒品或與證人湯玉珍合資購毒云云，均無可採。

證人湯玉珍於原審之證述，自不足為被告有利之認定。

（４）證人江盛炎雖曾證稱被告謝志青是與湯玉珍合資購買毒品云云；

惟查，關於販賣甲基安非他命之藥頭與證人湯玉珍前往謝志青住處的時間，證人江盛炎證稱：「當日是湯玉珍到謝志青住處後，謝志青才向我要電話並打電話跟別人拿甲基安非他命，那個人才送過來」云云（見原審卷二第33頁反面、34、36頁），顯與被告謝志青及證人湯玉珍供稱是藥頭已經到達謝志青房間之後，證人湯玉珍才前往謝志青住處等情相違（見原審卷二第27、118 頁）。

另就證人湯玉珍停留於被告謝志青住處的時間，證人江盛炎結證稱：湯玉珍停留相當長之時間云云（見原審卷二第36頁）；

而證人湯玉珍卻證述：「前往被告謝志青住處拿了甲基安非他命後就離去」等語（見原審卷二第27頁）。

又證人彭春淵也證稱：「湯玉珍上到謝志青住處樓上一下後，我就與湯玉珍返家，並看到湯玉珍有1 包甲基安非他命」等語（見原審卷二第39頁）。

證人江盛炎所述又與證人湯玉珍、彭春淵之供述互為齟齬。

證人江盛炎又證述：「沒有看到我朋友將毒品交給誰」云云（見原審卷二第35頁），嗣又稱：「我朋友將甲基安非他命交給誰時，我不記得有沒有看到，我朋友拿出甲基安非他命時我好像有在場又好像沒有在場」云云（見原審卷二第36頁反面）；

然而毒品買賣過程中，毒品及價金交付，恆屬毒品交易最重要的行為，若確實在場見聞，一般人對於交付毒品之人、收受毒品之對象自然印象深刻；

而證人江盛炎關於此重要部分之證述卻顯然前後矛盾。

換言之，證人江盛炎不論就所稱藥頭前來的時間、證人湯玉珍停留的時間、毒品交付的對象或得知被告謝志青與證人湯玉珍合資購毒的時間點等情，其證述均互為扞格、前後矛盾或交代不清。

證人江盛炎證述之憑信性已顯有可議；

況且被告謝志青就其與證人湯玉珍合資購買的價金，初始供稱與證人湯玉珍各出資1 千元，嗣改稱與證人湯玉珍各出資2千元云云（見原審卷一第149頁），被告對於所謂合資金額的供述尚且前後反覆，而證人江盛炎既非合資購毒之人，卻獨獨對於被告謝志青與證人湯玉珍合資購毒，且合購的總價（4 千元）、相互出資的金額（各出資2千元）得以明確證述（見原審卷二第36 頁），顯然有違常理。

證人江盛炎之證言既與當日在場之人所為證述不相符，且前後矛盾又違常情，已無可採信，遑論被告謝志青已否認「合資」的事實，另辯稱是為證人湯玉珍調貨。

足認證人江盛炎實受被告之勾串而為虛偽附和之證言，自不足採為有利被告的憑據。

（５）被告謝志青於本院審理時，再聲請傳喚證人彭建順以證明「湯玉珍是被告上線，被告不可能販毒予湯玉珍，本件只是幫湯玉珍調貨」云云。

而證人彭建順於本院審理時也附和被告而證稱：「湯玉珍是我們的藥頭，我們確實是跟湯玉珍拿毒品的」云云（見本院卷第156至157頁）；

惟查，證人彭建順同時證述：「我在警局有說被告有販賣安非他命等語屬實，我有跟被告買過毒品，每次買1 千元」等語（見本院卷第157頁反面至158頁），足證被告確有販賣毒品之犯行。

參酌證人彭建順並證述：「檢察官起訴被告本件販賣毒品給湯玉珍，我沒有在場」等語（見本院卷二第156 頁反面），證實證人彭建順雖未在場見聞被告販毒予證人湯玉珍之該次買賣毒品的過程，但被告確實有販毒行為。

至於被告縱使曾與證人彭建順一同向證人湯玉珍購買毒品，並非當然否定證人湯玉珍於本案向被告購買毒品的事實，此核屬不相互斥的兩件事。

自不足以因此即反推認定被告並未販賣毒品予證人湯玉珍。

３、綜上，被告販賣毒品甲基安非他命予證人湯玉珍，並取得2千元價金之事實，可以認定。

（二）販毒予郝立平部分：１、被告謝志青坦承前述犯罪事實二㈡所示時、地，交付甲基安非他命與郝立平之事實，並據證人郝立平明確結證（見偵卷二第130頁）。

２、被告謝志青固以前詞置辯；

然查，證人郝立平於偵查中明確證稱：「今年過年後有一次，我叫謝志青還錢，謝志青拿甲基安非他命來跟我抵銷修電腦的費用」等語（見偵卷二第131 頁）；

而被告謝志青所稱無償付予證人郝立平施用之甲基安非他命數額，核與修理電腦的費用相當（見原審卷二第119 頁）。

參酌甲基安非他命不僅所費不貲，且取得有一定風險，若被告謝志青所辯屬實，則被告謝志青既已支付修繕電腦的費用，豈有再以相當於修繕電腦費用價值的甲基安非他命無償交付郝立平施用的可能，所辯顯與常理相違。

又證人郝立平與被告並無素怨，且多次為被告修理電腦，並以較低的修繕費用計價（見原審卷二第31頁反面至32頁反面、118頁反面至119頁），可認兩人具有一定交情，而證人郝立平於偵查中具結，當無任意誣攀被告而使自己陷於受偽證罪追訴之險境，被告對於證人郝立平於偵查中的證言，辯稱是無償讓予證人郝立平施用云云，不能採信。

３、雖然證人郝立平嗣於原審改稱：「從未跟謝志青拿過甲基安非他命。

在檢察官偵訊時所述是因謝志青曾經說過要用甲基安非他命抵修電腦的錢，還跟我說會將甲基安非他命丟在我車上，但是我都沒有拿，只知道我都沒有收到錢」云云（見原審卷二第30頁反面至32頁反面）。

但依證人郝立平於偵查中之證言，被告謝志青以甲基安非他命抵銷電腦修繕費並非單純僅止於口頭表示。

綜觀證人郝立平於偵查及原審的證言，關於被告謝志青將甲基安非他命置於郝立平機車置物箱內的該次行為，應是於99年7 月間（見偵卷二第131頁、原審卷二第30頁反面至32 頁反面），可認證人郝立平於原審翻異之詞，其真實性顯有可疑。

又證人郝立平於99年3 月間，確實從事電腦工程師業務，且自行接洽生意（見原審卷二第29頁反面），而一般從事機具修繕業務之人，均於修繕完畢返還物品之際一併收取價金。

若如證人郝立平所述，被告謝志青曾經多次修繕電腦完畢未支付價金，又未曾以任何物品抵償，而證人郝立平卻一再為被告謝志青修理電腦，參酌被告謝志青使用之0000000000號行動電話（見原審卷二第115頁反面），於99年3月11 日與郝立平的通訊監察內容：「A（被告）：喂，現在拿過去喔。

B（郝立平）：硬碟喔。

A：嗯。

B：好」及 99年3月25日的通訊監察內容：「B：你這邊這兩天有出事喔？A：對阿。

B：剛剛警衛有跟我講啦，你還有在出嗎？A：有阿。

B：看在螢幕份上跟你拿1張，不要拿太少，你上次的還沒補我。

A：好，在『億客城』好不好。

B：去那邊等你喔？A：ㄟ。

B：好」（見偵卷二第152頁反面、第153頁反面）。

得證證人郝立平曾以電腦周邊設備的價值作為向被告索取甲基安非他命的數量依據。

益見證人郝立平於偵查中證稱被告謝志青以甲基安非他命作為抵銷電腦修繕費用等語，應屬真實。

證人郝立平嗣於原審刻意迴護被告之證言，不足採信。

４、另證人江盛炎雖證稱：「被告拿電腦給郝立平修理時，有支付價金，但該次也有拿甲基安非他命請郝立平」云云（見原審卷二第35、36頁）；

然依實際著手修繕電腦且親身經歷收取被告交付甲基安非他命之證人郝立平的證述：「謝志青拿電腦給我修理時都是1 個人來，沒印象有人與謝志青一同前來」等語（見原審卷二第30頁），可證證人江盛炎是否確實在場見聞，實有可疑。

況且，被告謝志青供稱：「修理電腦費用我事後有拿現金500 元給郝立平」等語（見原審卷一第149 頁），也與證人江盛炎如上證述不相符。

證人江盛炎既非在場之人且證詞多有瑕疵，所言自不足採為有利被告謝志青之認定。

５、綜上，被告謝志青於犯罪事實二㈡所示時、地，以甲基安非他命作為抵銷郝立平修繕電腦費用之販毒犯行，也可認定。

（三）販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。

所謂「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須存在營利之意圖，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

又甲基安非他命為第二級毒品，屬違禁物，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額；

然被告自身有施用毒品之習性，衡情其為滿足自身毒癮需求，尚不致無償或低於原購買毒品價格之代價，提供毒品予他人，何況一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命屬非法交易，政府查緝森嚴且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險。

故舉凡有償交易，除存在確切證據足以反證行為人確另基於某種非圖利本意外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即認不具營利之犯意，而阻卻販毒犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決意旨參照）。

被告謝志青與證人湯玉珍、郝立平並非親故至交，而販賣毒品屬嚴重違法行為，一旦遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，若無利可圖，自無甘冒被查緝嚴懲的危險而平白多次無償轉讓毒品予他人。

故販毒者自有從中賺取價差或質量上差異以牟利的意圖及行為，核屬符合論理法則且不違背社會通常經驗的合理判斷。

參酌被告謝志青與證人湯玉珍以電話聯絡約定之後，即見面交易，合於一般販毒交易模式。

（四）綜上，被告謝志青販賣甲基安非他命與證人湯玉珍、郝立平以營利之犯意與犯行，事證明確，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告謝志青所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

（二）被告謝志青如上2 次販毒行為，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

四、駁回上訴及維持原判決的理由：原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款規定，並審酌被告販賣毒品助長施用毒品歪風、戕害他人身心健康甚鉅、危害社會治安，衡量被告販毒之數量、素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，論處被告謝志青2 次販賣第二級毒品罪，均累犯，各判處有期徒刑7年8月，應執行有期徒刑12年，販毒（湯玉珍部分）所得新臺幣2 千元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。

並敘明（1）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如行為人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。

被告謝志青就犯罪事實二㈠向湯玉珍所收取之2 千元價金，屬販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以被告謝志青之財產抵償。

又被告謝志青於犯罪事實二㈡所為販毒犯行，固然以抵銷積欠郝立平之500 元債務，作為出售甲基安非他命予郝立平之對價，但被告謝志青並未從中取得現款或其他財物，就其獲得同額抵債之利益，並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償之適用。

至於被告謝志青就犯罪事實二㈠與湯玉珍聯繫交易甲基安非他命之手機，並無證據證明屬被告謝志青所有，不予宣告沒收（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）；

（2）扣案附表一編號1、2、4、6所示之物，非被告所有；

扣案附表一編號3、5 所示之物雖屬被告所有（見原審卷二第116 頁），但查無積極證據足以證明與被告所為本案販毒犯行具有關連性，均不予宣告沒收。

經審理，原判決認事用法均無不合，量刑妥適，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、關於義務告發：

（一）證人湯玉珍、郝立平及江盛炎迴護被告而於原審或本院具結，就被告被訴販毒之重要關係事項為虛偽陳述，詳如前述，是否涉犯偽證罪嫌，另請檢察官依法處理。

（二）被告謝志青另涉嫌不止一次販賣毒品予證人彭建順部分（本院卷第157頁反面至158頁），併移請檢察官另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
附表一
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│編號│     扣    押    物                       │    備   註       │
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│1   │行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支│非被告謝志青所有  │
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│2   │電子磅秤1 臺                              │非被告謝志青所有  │
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│3   │扳手3 支                                  │與本案無關        │
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│4   │萬能鑰匙3 支                              │非被告謝志青所有  │
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│5   │安非他命吸食器2 組                        │與本案無關        │
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│6   │分裝袋100 個                              │非被告謝志青所有  │
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