臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1851,20120921,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1851號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張家彰
指定辯護人 謝庭恩 法律扶助律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1195 號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第31218 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張家彰明知海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，實行下列行為：

（一）99年10 月3日22時39分許，張家彰以持用之0000000000號行動電話，撥打許永福向王朝民借用之0000000000號行動電話，與許永福議定以新臺幣（下同）1000元價格售予許永福海洛因1包，張家彰並表示俟其前往新北市永和區（即改制前臺北縣永和市）再行聯絡。

同日23時39分至同日23時53分，期間張家彰多次另以0000000000號行動電話與許永福以前述0000000000號行動電話相互聯絡，隨即於23時50分至翌日0時36分許某時，在新北市○○區○○路158號「萊爾富便利商店」門口（起訴書誤植為臺北市○○區○○路1段181巷8號2樓，許永福住處）交付數量不詳之海洛因1包予許永福，並向許永福收取1000 元價金，而販售海洛因1次。

（二）99年10 月9日14時48分許，許永福以0000000000號行動電話，撥打張家彰持用之0000000000號行動電話，向張家彰洽購毒品。

同日晚間，由張家彰前往新北市○○區○○路1段181巷8號2樓，許永福住處，以3500元價格（起訴書誤為4000元）販售1/8錢海洛因1包及500 元價格，數量不詳之甲基安非他命1包予許永福並收取款項。

二、嗣於99年10月19日15時30分許，經警於新北市○○區○○街133巷15號1樓，張家彰住處查獲。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。

立法本旨以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院也無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性之除外情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。

所謂具有必要性及信用性之情況，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5 情形，例外認其有證據能力。

若法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗證人之前的證詞，當事人之反對詰問權也已受到保障，得以完全行使，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格。

意即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然具有證據資格；

其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。

其不符部分若屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。

經查，證人許永福已經法院傳喚到庭經交互詰問，其之前於警詢之陳述與審理中之證述大致相符。

依上述意旨，證人許永福於警詢之證述，顯然已構成具有可信之特別情狀而具有證據能力。

二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。

且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；

意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕認於警詢之陳述較為可信；

否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。

證人王朝民曾於警詢證述透過證人許永福向被告購買毒品的經過（見偵卷第34頁），然於本院審理期日卻改稱：「沒有透過許永福跟被告買過毒品，我之前有跟別人買，應該不是張家彰。

從被告與我認識以來，沒有拿毒品賣給我或許永福，我買毒品的人很多，我不曉得我跟誰買毒品」云云（見本院卷第203、205頁），則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符，而被告否認販賣毒品犯行，證人王朝民又是陪同證人許永福與被告交易毒品之人，故證人王朝民於警詢證詞當為證明被告有無此部分犯行之關鍵證據。

至於「可信性」之情況，員警並未對證人王朝民進行脅迫等不正詢問，證人王朝民之警詢證詞出於其自由意志，任意性可獲得確保。

參酌證人王朝民於證人許永福主動交出毒品配合偵辦再接受詢問而非與員警有所對立或抗拒接受偵辦之外部附隨客觀情節，應認在「證據能力」上，證人王朝民之警詢證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力；

至於該證言之證明程度如何，則屬「證明力」之問題。

被告及辯護人爭執該警詢證詞無證據能力，應屬誤會。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

同法第159條之1第2項也有明文。

而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。

故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須出於違法取供者，或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。

經查，證人許永福、王朝民於100年3月17日、同年月30日偵查中之陳述，已經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，有偵訊筆錄及證人結文可憑，查無違法取證之情事，且未據被告及辯護人就該陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，依偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，證人許永福、王朝民偵查中之證述自得採為本案證據資料，具有證據能力。

四、原審審理中，檢察官未依法向法院聲請調查證據，由法院傳喚證人到庭交互詰問（刑事訴訟法第163條第1項、第17 5條第3項參照），逕於100年12月1 日另行提訊證人許永福、王朝民，並將筆錄以補充理由方式提出於原審，該等筆錄，應認不具證據能力。

五、其餘憑以認定被告張家彰犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、被告之供述及辯解：被告坦承與證人許永福通聯之事實，但否認販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予許永福，辯稱：「99年10月3 日，並未與許永福見面，也未交付海洛因給許永福；

99年10 月9日晚間有去許永福住處，但未交付海洛因、甲基安非他命予許永福，是向許永福追討債務，並告訴許永福日後將見其一次打一次，許永福因而挾怨報復」云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）關於99年10月3日犯行：１、證人許永福明確證述於99年10 月3日，曾以王朝民持用之0000000000號行動電話與被告以0000000000號行動電話聯繫，洽購1000元海洛因，嗣於新北市○○區○○路與中正路口「萊爾富便利商店」完成交易等語（見偵卷第192 頁，原審卷第238頁反面、241頁反面至242頁，本院卷第197頁反面）。

核與證人王朝民證稱證人許永福與被告聯絡購買毒品，99年10 月3日確曾與許永福前往新北市永和區，由許永福向被告購買毒品等情相符（見偵卷第182至184頁）。

而證人許永福、王朝民指稱之新北市○○區○○路與中正路口「萊爾富便利商店」，詳細地址為「新北市○○區○○路158、160號」，已經警查核屬實，有臺北市政府警察局文山第二分局101年8月13日北市警文二分刑字第10131112800號函可憑（見本院卷第154頁）。

２、99年10 月3日22時39分許，被告以持用之0000000000號行動電話，撥打證人王朝民持用之0000000000號行動電話，由證人許永福接聽，被告（Ａ）與證人許永福（Ｂ）對話如下：「Ａ：喂。

Ｂ：喂，長腳，我博仔執行的單子到了要怎樣才能請假 。

Ａ：那理由自己想的啊。

Ｂ：喔，你在哪。

Ａ：我在板 橋，怎樣。

Ｂ：我要跟你拿東西。

Ａ：多少？Ｂ： 一個。

Ａ：壹仟喔。

Ｂ：嗯。

Ａ：等我回永和再打給你。

Ｂ： 喔。」

已經被告坦承，並經證人許永福明確證述，且有通訊監 察內容可憑（見原審卷第140頁）。

足證證人許永福證述 其與被告洽購毒品海洛因等情屬實，可以採信。

３、證人許永福與被告如上對話所用之0000000000號行動電話，於99年10 月3日22時39分，接聽來電之後，同日23時50分、23時53分另撥打被告持用之0000000000號行動電話，且0000000000號行動電話之基地台，於同日23時50分許，位在臺北市文山區○○○路；

23時53分許，在新北市永和區，而後於同年月4日0時36分許，則位於新北市文山區等情，並有通聯紀錄可證（見偵卷第62頁）。

而99年10月間，0000000000號行動電話確為被告所使用，已據被告於原審審理時坦承（見原審卷第90頁）。

得證證人許永福證述與被告洽購海洛因之後，又與被告電話聯繫，且前往新北市永和區交易等情並非子虛，可以認定。

４、前述通聯紀錄顯示，證人許永福於99年10 月3日23時50分許，尚未到達新北市永和區，嗣於同日23時53分許，可確定其已身處新北市永和區，且撥打電話與被告聯絡，因無當時被告所在位置之資料，故不知被告當時是否已經到達新北市永和區，但至少必須證人許永福已到達新北市永和區，渠等始可能交易；

又同年月4日0時36分，證人許永福已在新北市文山區，得證該次交易時間應是99年10月3日23時50 分之後至同年月4日0時36分許之期間某時。

至於證人許永福雖曾證稱忘卻該次交易是否交付金錢予被告云云；

然證人許永福同時證稱若欲積欠購毒款項，會事先向被告表明，並稱該次買毒款項（縱有積欠），至遲於同年月9日即已還清（見本院卷第198頁）。

參酌前述通訊監察內容（見原審卷第140 頁），證人許永福並未向被告提及其欲積欠購毒款項。

可認證人許永福於該次購買海洛因確已交付款項予被告。

被告與證人許永福已完成99年10 月3日海洛因毒品買賣之交易事實，可以認定。

５、被告辯稱：另案於99年10 月3日22時58分許，在新北市○○區○○路143巷24之2號，販賣海洛因予闞菁菁之犯行，已經最高法院以101年度台上字第1210 號判決確定。

被告當時既身處新北市中和區，不可能前往新北市永和區與證人許永福交易毒品云云。

惟查，被告所辯與另案證人闞菁菁交易毒品之時間為99年10 月3日22時58分，而本案則是被告於同日23時50分至同年月4日0時36分許之間，在新北市○○區○○路158 號萊爾富便利商店販賣海洛因予證人許永福。

兩次販毒的時間相差將近1 小時，而新北市○○區○○路143巷與新北市○○區○○路158號，距離僅4. 8公里，行車途中為一般市區道路，開車或騎機車之行車時間僅約18分鐘，已經警查核屬實，有臺北市政府警察局文山第二分局101年8月13日北市警文二分刑字第10131112800號函可憑（見本院卷第154頁）。

被告顯有充裕時間自新北市中和區前往永和區完成本案毒品交易。

被告如上辯解，不能採信。

至於被告請求調閱前述萊爾富便利商店之監視錄影畫面云云，因一般商店之監視錄影畫面，僅保留相當時間，且以循環錄影方式由時間較近者將稍早的錄影存檔予以覆蓋等情，屬於本院審判經驗所知悉。

被告犯行時間在99年10 月間，迄今已近2年之久，此部分錄影畫面已不存在，應屬當然，自無再予調閱之可能與必要。

（二）關於99年10月9日犯行：１、99年10 月9日下午，證人許永福以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，在證人許永福上班前先向被告拿取若干海洛因施用；

被告嗣於當日晚間前往新北市○○區○○路1段181巷8號2樓，證人許永福居處收款。

當時證人許永福除向被告清償4000元欠款外，另以3500 至4000 元之間的價格向被告購買1/8錢海洛因1包，又以500元向被告購買甲基安非他命1包等情，已經證人許永福明確證述（見原審卷第235至237 頁，本院卷第198頁）。

２、證人許永福以0000000000號行動電話，於99 年10月8日20時59分許，與被告以0000000000號行動電話聯繫，雙方對話如下：證人許永福（Ｂ）與被告（Ａ）：「Ｂ：喂，樂咖，你現在方便先弄一頓給我，我明天再讓 你扣掉。

Ａ：你現在是在說什麼。

Ｂ：我明天再去領錢，我現在沒那個東西很難過。

Ａ：我現在在睡覺耶，把我吵起來要我救你。

Ｂ：拜託一下啦，那不然明天早上我沒有那個東西真的 超難過的啦，拜託跑一趟啦，我現在身上都沒錢啊 。

Ａ：我如果同意再打給你啦。

Ｂ：你會過來吼。

Ａ：我現在人在基隆啦。

Ｂ：你晚上會回來嗎？Ａ：不一定，我有回去再打給你。

Ｂ：你要回來啦，拜託啦，過來我這裡一趟，我明天再 讓你扣掉好不好？沒有領到錢我自己的生活都有問 題了，好不好？Ａ：我就跟你講回來再打給你。

Ｂ：好啦」。

99年10月9日14時48分許，證人許永福（Ｂ）又以前述00 00000000號行動電話，與被告（Ａ）以0000000000 號行 動電話聯繫： 「Ａ：你回來沒？ Ｂ：差不多了，等等就回去。

Ａ：我9點半再過去就好了。

Ｂ：先過來借我一下，不然我怎麼去公司領錢，我吐 成這樣。

Ｂ：好啦。」

有通訊監察內容可憑（見原審卷第145頁 反面、第146頁）。

得證證人許永福確於99 年10月8日向 被告索取毒品，又於隔日，即同年月9日下午，再央請被 告先給予毒品，俟證人許永福前往公司領錢之後再付款 ，足認證人許永福如上所述情節屬實。

證人許永福於 99 年10月8日與被告聯繫，即直接表明無錢支付購毒款，要 求被告先給予毒品，隔日再給付購毒款項等語。

99年10 月9日下午之通話，證人許永福也表示希望被告先給予毒 品，以便證人得以前往公司領錢。

若如被告所辯，證人 許永福因積欠債務且與被告交惡，則證人許永福對被告 當避之猶恐不及，無可能接連2日不斷去電向被告索討毒 品，甚至明白向被告表示暫無錢支付購毒款項，商請被 告先行交付毒品。

被告否認毒品交易之辯解，不可採信 。

３、被告坦承於99年10 月9日晚間，曾前往臺北市○○區○○路1段181巷8號2樓，許永福住處。

當時證人許永福、王朝民均在場等情（見原審卷第270頁，本院卷第120頁反面）。

證人許永福既於99年10 月9日下午，已向被告表明請被告先行交付毒品，否則證人許永福嘔吐不已無法前往公司領錢；

而依被告及證人許永福所述情節，被告於99年10月9 日晚間，前往許永福住處之前，被告當可想見證人許永福既然尚未前往公司領錢，自無金錢在身，而被告仍於99年10月9 日晚間，前往證人許永福住處，足認被告此行目的顯非為索討債務。

證人許永福於99年10月8日至同年月9日期間，不斷向被告要求先行交付毒品，購毒款後付等情，顯示證人許永福欲向被告購買毒品之意念堅定，而被告於99年10 月9日應允許永福將前往交付毒品之後，也確實於當日晚間前往許永福住處，足證99年10 月9日晚間，被告前往證人許永福住處確實為與證人許永福交易毒品。

又證人許永福證稱該次約以3500元到4000元價格向被告購買海洛因，既未能確定實際交易金額，自應為被告有利之認定，應認此次關於毒品海洛因之交易金額為3500元。

４、證人許永福固證述99年10月10日遭警查獲之後，曾經警採集尿液送請檢驗，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，所施用之海洛因及安非他命即是購自被告等情（見原審卷第240 頁），並有證人許永福之濫用藥物檢驗報告可證（見偵卷第103 頁）。

惟查，施用安非他命其代謝物無甲基安非他命成分。

故施用安非他命其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應；

而施用甲基安非他命，其尿液可檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11 月2日管檢字第0930010499號函可憑，並為法院審理職權所知。

證人許永福之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，可認證人許永福所施用者為甲基安非他命。

故證人許永福指稱被告販賣第二級毒品「安非他命」云云，應屬「甲基安非他命」之誤。

（三）證人許永福雖曾於原審101年3月28日審理期日證述：「向被告購買海洛因的事，當初是警察叫我這樣講的」云云（見原審卷第234 頁）。

經查，依當日審判筆錄記載，證人許永福如上陳述之時，被告在庭，經檢察官提示偵查筆錄，並告以偽證罪責之後，證人許永福主動要求隔離訊問，並表明被告在場無法自由陳述，經審判長諭知被告暫時退庭之後，證人許永福明確證述：「剛才在候審室時，張家彰就幾乎跪下來求我，說他要關21年，叫我不要害他」等情，有原審101年3 月28日審理筆錄可憑（見原審卷第234頁反面至235 頁）。

於本院審理中，證人許永福進一步證稱：「說警察叫我這樣講的這些話，不是事實，是那天（地院）開庭的時候我們關在一起，被告張家彰拜託我及王朝民幫他解套，他說他已經被判20幾年了，再加上這件案子，他可能就回不去了。

根本沒有警察叫我講的這回事」、「被告叫我幫他解套的意思，是叫我作不實陳述」等語（見本院卷第122頁反面、198頁反面）。

因此，證人許永福於原審曾經之陳述：「向被告購買海洛因的事，當初是警察叫我這樣講的」云云，自不足為被告有利的認定。

被告另聲請調閱本院101年8 月3日準備程序法庭錄影帶，以證明被告當日並未與證人許永福交談，不可能影響證人許永福云云；

然本院法庭內並無錄影，本無從調閱，而證人許永福表示受被告不當接觸以致影響證言者，其時間及場所是於「原審候審」之時，核與被告於本院準備程序有無與證人許永福交談，全然無涉。

被告請求調閱本院法庭錄影帶云云，自無必要。

至於證人許永福證稱向被告購買之毒品是與證人王朝民合資云云，而證人王朝民初始證稱99年10月3 日向被告購買1000元毒品，是其與證人許永福共同出資云云；

嗣於本院審理改稱：「（有無透過許永福跟被告買過毒品？）因為時間過太久，我不太記得，我之前有跟別人買，應該不是張家彰。

（從被告與你、許永福認識以來，有無拿毒品賣給你或許永福？）沒有，我買毒品的人很多，我不曉得我跟誰買毒品」云云（見本院卷第203、205頁）；

然查，證人許永福、王朝民均證稱由證人許永福與被告聯絡及交易毒品，證人王朝民未參與交易過程，也未與被告接觸，而毒品交易重在取得毒品及交付價金，證人許永福與被告交易毒品均已當場相互交付毒品及價金，證人許永福自無必要告知被告其與證人王朝民合資購買毒品此等細節事實。

而被告主觀上之毒品交易對象既僅證人許永福，則證人許永福是否與證人王朝民合資，實為購毒者內部關係，與被告販毒犯行無涉。

證人王朝民供述被告未曾拿毒品賣給證人王朝民等語，自無從為有利被告的認定。

（四）被告辯稱：依99年10月9日當晚22時48分13秒被告與0000000000號行動電話通聯內容（見原審卷第146頁反），可知被告明白表示並無毒品販予他人。

若被告手上有毒品可供交易，為何拒絕他人要約，顯見當晚被告並無毒品可供販賣予證人許永福等人云云。

惟查，販毒者拒絕販賣毒品予買毒者的原因所在多有，或因剛好售罄或因備量不足需保留予前已約定者，甚或僅因個人好惡不願與來電之人交易等等，不一而足，自不能單憑此等與本案無關之對話，即得以跳躍推認被告並無販賣毒品予證人許永福之犯行；

況且，上述22時48分許通聯之後，稍晚之23時29分許，被告又與另00000000000號行動電話持用人通聯：「Ｂ：喂，樂咖，我跟你拿500 元好不好？Ａ：厚，你娘勒。

Ｂ：好啦謝謝」（見原審卷第146 頁反面），證實被告確與另一購毒者進行毒品交易磋商。

被告辯稱當晚並無毒品可供販賣予證人許永福等人云云，不足採信。

（五）被告又辯稱：證人許永福構詞誣陷被告，意欲取得減刑之寬典云云；

惟查，證人許永福涉犯者充其量僅為施用毒品罪行，尚非販賣運輸毒品等重罪可比擬，應無任意誣指上游之動機，且本案尚有被告所持行動電話與證人之行動電話通聯紀錄及通話內容可證，證人也無任意誣指之可能。

證人意欲取得減刑寬典云云，僅屬被告憑空臆測之詞，不能採信。

證人王朝民雖曾於原審證稱：100年10月9日晚間，被告有前往證人許永福住處，其與證人許永福均未向被告購買毒品，被告有帶槍，雙方不太愉快云云（見原審卷第247頁反至248頁）；

然證人王朝民於該次庭期交互詰問之初，即已證述沒有見過被告等語（見原審卷第243 頁），嗣又為如上見聞被告於100年10月9日攜槍前往證人許永福住處云云之證言，足認證人王朝民於原審候審期間受被告對證人許永福不當接觸之影響，意欲迴護被告而為前後矛盾之證述，不能採信，且無從作為被告有利之證據。

（六）海洛因、甲基安非他命為法定第一級、第二級毒品，不得交易流通，無一定之公定價格，其各次買賣之價格，也各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整。

其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，但所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因此，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。

而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。

因此，凡有償交易，除足以反證確實另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，即認不具營利之意圖或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品所謂販賣行為，指行為人基於營利目的，而販入或賣出毒品。

販毒者其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成；

至於實際上是否已經獲利則非所問。

即使於有償交付他人之初，基於營利之意思，並著手實施，因故無法以高於購入之價格出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人，仍屬販賣行為。

被告坦承有施用毒品習性（見偵卷第8 頁），對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，重典處罰，理當明知。

客觀上雖無從證明被告於取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是為販賣圖利而販入，但於持有過程中，被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，若非有利可圖，豈有涉險交付之意願。

被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，具有賺取相當利潤之營利意圖，可以認定。

（七）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）犯罪事實一㈠，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

犯罪事實一㈡，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販毒前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

（二）被告於犯罪事實欄一㈡同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以一次之販毒行為同時觸犯販賣第一級毒品、第二級毒品兩罪名，為想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品罪論處。

（三）被告所為犯罪事實欄一㈠、㈡兩次犯行，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。

（四）被告雖為利之所趨而販賣海洛因，但販毒之期間尚短，販毒之對象僅有一人，次數僅兩次，販毒所得僅數千元，獲利不大；

而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，與被告之行為惡性顯然失衡，因認縱科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就所違犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪酌減其刑。

四、維持原判決及駁回上訴的理由：

（一）有罪部分：原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款規定，並審酌海洛因、甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，被告為求個人私利，不惜鋌而走險，考量被告販賣毒品對象僅一人，販毒期間不長，販毒所得金額僅千元左右暨其犯罪手段、兩次犯行之情節輕重、犯後不具悔意等一切情狀，論處被告張家彰觸犯販賣第一級毒品罪，兩罪，分別判處有期徒刑15年6月、16 年，定應執行刑有期徒刑17年，並敘明：１、未扣案0000000000 號行動電話（不含SIM卡）、0000000000號行動電話（不含SIM 卡），均為被告所使用，已經被告供明（見原審卷第90頁）。

依通訊監察內容及通聯紀錄，上述行動電話均供被告聯絡實行犯罪事實一㈠販賣海洛因所用，而0000000000 號行動電話（不含SIM卡）則供被告聯絡實行犯罪事實一㈡販賣海洛因及甲基安非他命使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就未扣案0000000000 號行動電話（不含SIM卡）、0000000000號行動電話（不含SIM卡）於犯罪事實一㈠犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

就未扣案0000000000號行動電話（不含SIM 卡）於犯罪事實一㈡犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

２、犯罪事實一㈠所示販賣海洛因之販毒所得1000元；

犯罪事實一㈡販賣海洛因之販毒所得3500元、販賣甲基安非他命之販毒所得500 元，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。

３、0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張，因該等行動電話門號非以被告名義申辦，非屬被告所有之物，不予宣告沒收。

經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

（二）無罪部分：１、公訴意旨另略以，被告張家彰於99年10月17、18日之21、22時許，以0000000000號、0000000000號行動電話與許永福持用之0000000000號行動電話聯絡，而後在新北市板橋區府中捷運站附近7-11便利商店前，由許永福、王朝民合資，以1500元之價格，向張家彰購買重量不詳之海洛因，因認被告張家彰另涉有販賣海洛因犯行。

２、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據也包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、76 年度臺上字第4986號判例意旨參照。

３、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以被告於警詢之供述、證人許永福、王朝民於警詢及偵查中之證述，扣案海洛因及甲基安非他命、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書、0000000000號行動電話、0000000000號行動電話通聯紀錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件移送書影本及照片資為論據。

４、經查：（１）證人許永福於警詢證稱：「最後一次向被告購買毒品是99年10月17或18日21、22時，用王朝民0000000000號行動電話撥打至被告0000000000或0000000000號行動電話，約在新北市板橋區府中捷運站，到了再打電話給被告，被告要我走到前面7-11超商等，我向被告購買1500元海洛因」云云（見偵卷第25頁），並未提及購買的時間。

證人許永福證稱前往板橋府中站向被告購買毒品，是否即公訴意旨所指被告於99年10月17、18日販售海洛因之事實，即有可疑。

證人許永福於偵查中僅泛稱警詢所言屬實，並未具體敘明交易情節，經提示通聯紀錄比對所言，則證稱交易應是以所持行動電話與被告聯繫，甚至不記得證人王朝民是否同行，也與警詢所供不符。

證人許永福於警詢、偵查關於購毒之不一供述，是否有所誤植，應有可疑。

（２）證人王朝民於警詢證述：「記得10月份，許永福身上只帶500元欲向被告購買1000 元海洛因，許永福用我的電話向被告講了半小時，被告才答應，我們坐捷運去找被告，約在捷運出口處7-11超商交易」云云（見偵卷第34頁），同未明確供述與證人許永福向被告購買毒品之時間，且所述交易金額也與公訴意旨不符。

則證人王朝民證稱向被告購買海洛因之情節是否即公訴意旨所指該次犯行，也有可疑。

（３）公訴意旨認被告於99年10月17、18日21、22時許之後某時販賣海洛因，時間並未確定，應以何日之通聯紀錄為據，已有不明，且除證人許永福、王朝民如上存有瑕疵之指述外，並無任何被告與渠等交涉買賣毒品之通聯內容足以補強。

而公訴意旨所指通聯紀錄，僅足以表示雙方曾經通話之事實，其通話內容為何，均不得而知，實不足以據為被告確有此部分販毒行為之證明。

（４）法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書及照片等，僅得證明扣案物分別含有海洛因、甲基安非他命成分；

而扣案毒品是被告於99年10月19日經警查獲時所持有之物，並無證據證明被告於99年10月17、18日起即持有上述物品，且若被告涉嫌販毒，應已將毒品交付買受者，上述毒品也不足為被告販毒之證據，自難援以證明公訴意旨所指被告於99年10月17、18日21、22時許販賣海洛因之佐證。

（５）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件移送書影本，雖足以證明證人許永福、王朝民施用第一級、第二級毒品之事實；

然前述檢驗報告、移送書所證明者為證人許永福、王朝民於99年10月10日涉嫌施用毒品，核與公訴意旨所指被告於99年10月17、18日21、22時許某時販賣海洛因之犯行無涉，也難以據為公訴意旨所指此部分犯行之證據。

５、綜上，被告被訴於99年10月17、18日21、22時許某時販賣第一級毒品因海洛因之犯行，尚屬無從證明；

此外，查無其他積極事證足以證明被告涉有公訴意旨所指此部分罪行，原審以犯罪不能證明而為被告此部分無罪之諭知，認事用法並無不當，應予維持。

檢察官上訴指稱原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。