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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1852號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 彭信龍
選任辯護人 黃秀禎律師
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第465號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度調偵字第1102 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭信龍明知己無並經營公司之真意，亦明知擔任公司負責人，對公司應收之股款，於股東繳納後，不得於登記後將股款發還股東，竟因在外積欠大筆債務，需款孔急，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺及違反公司法之犯意，於民國96年4 月間，向謝翼陽佯稱欲成立山倚國際點心世界股份有限公司( 下稱山倚公司）經營連鎖餐飲業，且公司初期營運急需資金刊登廣告、購買材料，希謝翼陽能投資新臺幣(下同) 2,700萬元云云，使謝翼陽陷於錯誤，誤認彭信龍有經營上揭公司之真意，除允諾投資新臺幣1,100 萬元設立上揭公司，並應允以個人名義借款1,600 萬元予山倚公司供初期營運所需，嗣謝翼陽即於同年10月2日，將投資款項1,100萬元存入彭信龍所申請設立之國泰世華商業銀行(下稱國泰世華銀行)板東分行戶名「山倚公司籌備處彭信龍」、帳號000000000000號帳戶(下稱山倚公司籌備處帳戶）；
及於96年10月3日，扣除借款利息50萬元後，將1,050 萬元存入彭信龍所有國泰世華銀行新泰分行帳號000000000000號帳戶，並於同日匯款511萬元（其中11 萬元為謝翼陽返還予彭信龍之款項）至彭信龍所有荷蘭銀行（現為澳商澳盛銀行，下稱荷蘭銀行）帳號0000000000(起訴書誤載為0000000000000000)號帳戶，而合計出借1,600 萬元予山倚公司。
嗣彭信龍及山倚公司另二名股東鄭國陽、李仲德亦於96年10月3 日分別將渠等之股款各300萬元、100萬元、100 萬元匯入上揭山倚公司籌備處帳戶，彭信龍並即於同年10月11日以己為負責人，公司實收總資本額1, 600萬元，向經濟部中部辦公室申請登記成立山倚公司，而經核准設立登記（設立址：臺北縣板橋市【現改制為新北市板橋區○○○路○段48之l號4樓)，上揭山倚公司籌備處帳戶則改以「山倚國際點心世界股份有限公司」名義於同分行開立帳號000000000000號帳戶(下稱山倚公司帳戶)。
然彭信龍旋自96年10月9 日起，陸續將上揭山倚公司帳戶內之股款匯款予股東李仲德（涉嫌詐欺等罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）或自己（匯款情形如附表一所示），以供己清償先前積欠李仲德及其他債權人之債務使用，致上開帳戶於97年1月29日僅餘1,175元；
復未依前開約定，將向謝翼陽所借得之款項供作山倚公司營運使用，而陸續將上開借得之款項，或匯款予債權人李仲德等人清償債務（匯款情形如附表二、三所示）或自行支領用於股票投資等用途。
嗣經彭信龍於97年2 月間，發送簡訊向謝翼陽表示業已破產，且避不見面，謝翼陽始悉受騙。
嗣彭信龍於有犯罪偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主動具狀向臺灣臺北地方法院檢察署自首，而自願接受裁判。
二、案經彭信龍自首、謝翼陽告訴及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人於警詢、偵查中之指述、證人李仲德、鄭國陽於警詢、偵查中證述情節相符，並有告訴人存款至上揭山倚公司籌備處帳戶、被告設於國泰世華銀行新泰分行，及匯款至被告上揭設於荷蘭銀行帳戶之存款存根2紙、匯款回條1紙（見北檢97年度他字第3054號卷第55、57至58頁）、上揭3 個帳戶之歷史交易明細（同上卷第73至74頁、板檢98年度偵字第48至64頁）、被告製作之資金流向明細表（同上他字卷第87至89頁）、如附表一至三備註欄所示之匯款回條、被告、證人李仲德及鄭國陽匯入股款至山倚公司籌備處帳戶之匯款回條（同上他字卷第61頁、板檢100年度偵字第35836號卷第30、31頁）、山倚公司設立登記表1份（同上他字卷第228 頁至232頁），及被告與李仲德間資金往來證明資料乙份（同上他字卷第104至108頁）在卷可憑。
又公訴意旨雖認被告係於96年4月間及同年10月3日前某日，分別以設立山倚公司需投資款，及山倚公司初期營運急需資金，欲向告訴人借款為由，而分別向告訴人詐得上揭1,100萬元、1,600萬元，惟觀諸告訴人前於偵查中即指稱：被告向其佯稱需公司出資款及以公司名義借款二件事，係「同時間」為之，因被告知悉告訴人之資金來源係以自有房屋為抵押向銀行貸款，金額約有 2,700萬元等語(同上他字卷第48頁)，嗣於原審準備程序時亦到庭稱：「當初說的就是一次要拿2,700 萬元，沒有明確區分細目，只知道是公司成立時需要的金額。
後來匯款之前，被告有向我說1,600萬元公司要向我借。
被告跟我說要拿2,700萬元是公司成立前4個月到半年間，後來才說其中1,600萬是要用公司名義借的」等語(見原審卷第42頁)，又佐以上述兩筆款項之匯款日期確僅相差一日，堪認告訴人上揭所述之情為真，亦即被告實係以欲成立公司暨公司營運初需資金之同一詐術，向告訴人取得上述兩筆資金，並無證據認定被告係分別起意，而於不同時、地施用不同詐術所為，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
綜上，被告自白與事實相符，堪予採信，本件被告犯行事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反公司法第9條第1項後段於公司登記後將股款發還予股東罪。
起訴書認被告係犯同條項之任意回收公司應收股款罪責，容有誤會，惟適用之法條項目既屬同一，尚無須變更起訴法條。
被告自始即知己並無經營山倚公司之真意，所籌措之款項係要用於償還私人債務，竟以上揭手法詐騙告訴人投資及出借款項予山倚公司，得手後旋將上開款項還款予證人李仲德等債權人，就動用山倚公司籌備處或山倚公司帳戶資金部分（如附表一所示）實質上即係發還自己及證人李仲德對山倚公司出資之股款，被告以同一行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段，從一重論以公司法第9條第1項後段罪之於公司登記後將股款發還予股東罪。
被告於有犯罪偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主動具狀向臺灣臺北地方法院檢察署自首，而自願接受裁判，有其自首狀1份在卷可憑（同上他字卷第1至6 頁），合於自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用公司法第9條第1項前段，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，及審酌被告因在外積欠大筆債務，需款孔急，竟佯以欲設立公司云云，誘使告訴人投入鉅額資金，在申請登記成立山倚公司後，旋將所詐得款項用於清償個人債務等用途，除危害主管機關對於公司登記管理及資本查核之正確性外，亦可能影響第三人對山倚公司交易與否之評估及判斷，且對告訴人造成重大損失，然其犯後自首犯行，並坦承其過，雖未能取得告訴人之諒解，惟衡酌被告已與告訴人就返還告訴人本案遭詐騙金額暨利息部分達成民事和解，有本院民事庭100年2月9日和解筆錄1份在卷可憑（見板檢98年度偵字第34208號卷第110頁），被告並自100年12 月起按月給付告訴人155, 800元，亦經告訴人於原審準備程序時陳明在卷，堪認被告犯後確有悔意，而已盡力彌補其過，暨斟酌被告之生活狀況、智識程度、家中尚有罹患第一型糖尿病之稚女待其扶養（有其提出之戶口名簿影本暨重大傷病卡在卷可憑）等一切情狀，量處有期徒刑1年10 月。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而觸犯刑事法律，於犯罪後已供認全部犯行，深切悔悟等情，業如前述，因認被告經此偵審程序及罪刑宣告後，當知所警惕，足信無再犯之虞，前開對之所宣告之刑，以暫不執行為當，茲依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5 年，以勵自新。
復說明為促其能遵照與告訴人之約定，繼續按月履行前揭和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，及法院對附條件緩刑之該附加條件內容之裁量權限（最高法院72年台上字第3647號判例參照），命被告於緩刑期限5 年內，仍須按月向給付告訴人155,800 元之金額，倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向原審法院聲請撤銷；
又依刑法第74條第3項之規定，上揭緩刑條件雖得作為執行名義，惟此與上揭民事和解筆錄既係基於同一侵權行為所生之損害賠償債權，故債權人即告訴人屆時僅能擇一執行。
其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，公訴人循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
附表一(山倚公司籌備處帳戶、山倚公司帳戶款項支用情形)┌──┬──────┬──────┬───────────┬────────┐
│編號│匯款日期 │金額 │受款人 │備註 │
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│ 1 │96年10月9日 │315萬元 │李仲德( 設於台灣中小企│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │業銀行中山分行帳戶) │第5 頁匯款回條、│
│ │ │ │ │第73、74頁帳戶交│
│ │ │ │ │易明細 │
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│ 2 │96年10月19日│97萬3,000 元│被告( 設於日盛商業銀行│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │雙和分行帳戶) │第73至76頁取款憑│
│ │ │ │ │條、匯款用紙、帳│
│ │ │ │ │戶交易明細 │
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│ 3 │96年10月22日│300萬元 │李仲德( 設於華南商業銀│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │行華江分行帳戶，其中 │第6 頁匯款回條、│
│ │ │ │200 萬元係被告返還李仲│73、74頁帳戶交易│
│ │ │ │德，另52、48萬元則係被│明細、板檢100 偵│
│ │ │ │告託李仲德代為匯入被告│字第5836號卷第92│
│ │ │ │個人股票帳戶及債權人赫│、93頁匯款回條 │
│ │ │ │碩資訊股份有限公司帳戶│ │
│ │ │ │) │ │
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│ 4 │96年10月23日│61萬7,500元 │被告( 設於日盛商業銀行│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │雙和分行帳戶) │第73至74頁帳戶交│
│ │ │ │ │易明細、77至78頁│
│ │ │ │ │取款憑條、匯款用│
│ │ │ │ │紙 │
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│ 5 │96年11月8日 │410萬元 │李仲德( 設於華南商業銀│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │行華江分行帳戶，被告託│第6 頁匯款回條、│
│ │ │ │李仲德代為匯入南國春秋│第73、74頁帳戶交│
│ │ │ │法律事務所、及債權人李│易明細、板檢100 │
│ │ │ │正慧、莊天明等人款項) │偵5836號卷第44至│
│ │ │ │ │46頁匯款回條、第│
│ │ │ │ │54至67頁黃秀禎律│
│ │ │ │ │師所出具之民事陳│
│ │ │ │ │報狀暨附件 │
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│ 6 │96年11月13日│5萬8,000元 │被告( 設於國泰世華銀行│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │新泰分行帳戶) │第73、74頁帳戶交│
│ │ │ │ │易明細、板檢100 │
│ │ │ │ │偵5836號卷第74頁│
│ │ │ │ │取款憑條、匯款回│
│ │ │ │ │條 │
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│ 7 │96年11月15日│155萬元 │振元資訊股份有限公司張│北檢97他3054號卷│
│ │ │ │瑞營( 係被告之債權人) │第73、74頁帳戶交│
│ │ │ │ │易明細、板檢100 │
│ │ │ │ │偵5836號卷第75頁│
│ │ │ │ │取款憑條、匯款回│
│ │ │ │ │條 │
│ │ │ │ │ │
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附表二(被告設於國泰世華銀行新泰分行帳戶款項支用情形)┌──┬──────┬──────┬──────────┬────────┐
│編號│匯款日期 │金額 │受款人 │備註 │
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│ 1 │96年10月3日 │865萬元 │李仲德( 設於華南商業│板檢98偵34208 號│
│ │ │ │銀行華江分行帳戶，其│卷第63、64頁帳戶│
│ │ │ │中765 萬元係欲返還予│交易、北檢97他30│
│ │ │ │李仲德之借款，另100 │54號卷第4 頁匯款│
│ │ │ │萬元則係被告託李仲德│回條 │
│ │ │ │代為返還積欠鄭國揚之│ │
│ │ │ │款項，嗣又經鄭國揚同│ │
│ │ │ │意轉為山倚公司股款，│ │
│ │ │ │由李仲德直接以鄭國揚│ │
│ │ │ │名義存入) │ │
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│ 2 │96年10月17日│50萬元 │林美玲( 設於玉山銀行│板檢98偵34208 號│
│ │ │ │海山分行帳戶，該人為│卷第63、64頁帳戶│
│ │ │ │被告之債權人) │交易、北檢97他30│
│ │ │ │ │54號卷第90頁匯款│
│ │ │ │ │回條 │
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│ 3 │96年12月8日 │100萬元 │山倚國際股份有限公司│板檢98偵34208 號│
│ │ │ │( 與本案山倚國際點心│卷第63、64頁帳戶│
│ │ │ │世界股份公司係不同公│交易、北檢97他 │
│ │ │ │司係被告投資該公司) │3054號卷第70頁匯│
│ │ │ │之款項) │款回條 │
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附表三(被告設於荷蘭銀行帳戶款項支用情形)
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│編號│匯款日期 │金額 │受款人 │備註 │
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│ 1 │96年10月5日 │100萬元 │李仲德( 設於華南商業│板檢98偵34208 號│
│ │ │ │銀行華江分行帳戶) │卷第53頁帳戶交易│
│ │ │ │ │明細、北檢97他30│
│ │ │ │ │54號卷第62頁匯款│
│ │ │ │ │回條 │
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