臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1858,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1858號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江惠傑
被 告 許瑋玲
共 同
選任辯護人 范翔智律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第624號，中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12295、24041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江惠傑所犯如附表一編號二、三、四、五所示販賣毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。

江惠傑所犯如附表一編號二、三、四、五所示販賣毒品部分，處如附表一編號二、三、四、五主文欄所示之罪刑，應執行有期徒刑伍年。

未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣參萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、江惠傑明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；

愷他命（Ketamine，又稱K他命）、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣、轉讓及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於附表1編號2、3、4、5所示之時、地，以附表1編號2、3、4、5所示之價格，販賣附表1編號2、3、4、5所示之MDMA、愷他命、硝甲西泮予附表1編號2、3、4、5所示之人（販賣毒品種類、金額及對象均詳如附表1所示）。

嗣於99年4月20日23時10分許，在新北市○○區○○路207巷1號2樓為警查獲。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告江惠傑有罪撤銷改判部分（即附表1編號2、3、4、5部分）：

壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告江惠傑犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官、被告江惠傑及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告江惠傑未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告江惠傑雖承認有販賣附表1編號4所示之毒品及矢口否認有販賣附表1編號2、3、5所示之毒品，但辯稱：附表1編號2部分，伊是原價轉讓毒品予高梁棟，伊沒有獲利，且量刑過重；

附表1編號3部分，伊沒有販賣毒品予鄧雅文，伊記錯日期，伊只有於99年1月間販賣毒品予鄧雅文一次，即附表1編號1部分；

附表1編號4部分，伊承認有賣，但有無獲利，伊忘記了，且量刑過重；

附表1編號5部分，伊是幫柯智文購買毒品，伊沒有獲利，且量刑過重云云。

然查：㈠附表1編號2部分：①被告江惠傑於警詢時及偵查中均供稱：99年1月11日，伊有交付愷他命10公克予高梁棟，並向其收取新台幣（下同）3,000元，而伊以26,000元向高梁棟購買100顆搖頭丸，99年1月11日，伊在電話中所稱綠色烤乳鴿係指搖頭丸之標誌，伊要向高梁棟進100顆搖頭丸，高梁棟要向伊拿10公克愷他命等語（見24041號偵卷第8頁、12295號偵卷第231頁），復有附表4所示被告江惠傑所持用門號0000000000號行動電話與高梁棟所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見24041號偵卷第37至38頁），足證被告江惠傑確有於99年1月11日，交付10公克愷他命予高梁棟之事實。

②再觀諸前開通訊監察譯文，99年1月11日14時58分32秒，被告江惠傑與高梁棟於電話中談妥相互所須之毒品種類及數量，後於同日21時13分59秒，被告江惠傑再以行動電話與高樑棟聯絡，告知高梁棟其已到達樓下，復於同日21時38分27秒，高梁棟於電話中向被告江惠傑稱其欲下樓，可見此次係被告江惠傑外出與高梁棟會面交付愷他命。

再前開通訊監察譯文所示高梁棟之行動電話基地台位置在臺北市大同區○○○路240號10樓，而基地台係含括一定範圍內之通話，以致無法具體認定高梁棟所在位置，然基地台所含括通話之範圍仍有一定限制，不致含括至臺北市以外如此寬闊範圍之通話，是可推知上開通話當時高梁棟應係身處臺北市內無疑。

③依被告江惠傑所述及通訊監察譯文所示，99年1月11日被告江惠傑與高梁棟相互交付所須毒品並交付金錢，被告江惠傑既須支付金錢以取得高梁棟所交付之搖頭丸，難保高梁棟並未從中賺取利潤，實難想像其會毫不賺取利潤即以購入價格販售愷他命予高梁棟。

再被告江惠傑於檢察官偵查中供稱：鄧雅文與高梁棟為男女朋友等語（見12295號偵卷第230頁），可見被告江惠傑知悉鄧雅文與高梁棟關係親密，鄧雅文與高梁棟應可預期被告江惠傑對渠等一視同仁，苟被告對鄧雅文、高梁棟差別待遇，鄧雅文豈會不向被告江惠傑有所反應。

又被告江惠傑果真販售愷他命予高梁棟未賺取利潤，鄧雅文大可委由高樑棟出面代為購買即可，何須自行出面而以較高價格購毒。

況被告江惠傑交予高梁棟之愷他命是否確以每公克300元購入一節，僅有被告江惠傑片面之詞，並無任何事證可資佐證，是否屬實，自非無疑。

縱被告江惠傑以每公克300元購入愷他命，其購入後是否另有添加其他物品以增加重量再轉售亦無可考，是被告江惠傑辯稱：其交付愷他命予高樑棟未賺取利潤云云，顯為推諉之詞，要難採信。

㈡附表1編號3部分：①被告江惠傑於偵查中及原審準備程序中均供稱：伊有於99年3月間，在伊土城住處，以1公克300元之價格，販賣1公克愷他命予鄧雅文等語不諱（見12295號偵卷第179頁、原審100年4月21日準備程序筆錄）。

②證人鄧雅文於99年9月16日偵查中證稱：伊曾向被告江惠傑購買過愷他命，伊忘記購買之時間，但地點都在被告土城住處，伊以300元價格購買1公克等語（見12295號偵卷第233頁），檢察官進而詢以購買時間是否為99年3月間，證人鄧雅文證稱：是（見12295號偵卷第233頁）。

又被告江惠傑前於99年6月10日偵查中業已自行供述其於99年3月間確有販售愷他命予鄧雅文之事實（見12295號偵卷第179頁），是檢察官係在證人鄧雅文證述其忘卻向被告江惠傑購買愷他命之時間情況下，始以被告江惠傑自行供述之時間詢之以資比對，而證人鄧雅文原先證述忘卻購買時間，苟其無法確認，大可再次證稱忘卻時間，然其明確回應檢察官所詢之時間，自屬有據。

況證人鄧雅文於99年9月16日偵查中尚證稱：伊於99 年1月8日18時39分後某時，在被告江惠傑土城住處，向被告江惠傑購買愷他命1公克及搖頭丸6粒等語（見12295號偵卷第233頁）。

依證人鄧雅文所述，顯見其與被告江惠傑確有2次交易愷他命之事實，一次交易愷他命及MDMA（即搖頭丸），一次僅交易愷他命，證人鄧雅文當無混淆之可能。

且證人鄧雅文於原審審理時復證稱：伊曾於99年1月8日向被告江惠傑購買愷他命，伊於99年9月16日檢察官偵查中係觀看檢察官提示之監聽譯文後記起有在99年1月8日向被告江惠傑購買愷他命及搖頭丸，檢察官並未提示任何99年3月間監聽譯文予伊觀看等語（見原審100年11月4日審判筆錄）。

證人鄧雅文既證稱其與被告江惠傑於99年1月8日交易愷他命及MDMA一事係依據監聽譯文回憶所得，果其與被告江惠傑僅有該次交易，於檢察官未提示其他監聽譯文供其參考情況下，實不致無端證述另有他次交易情節，由此益徵證人鄧雅文所述其另於99年3月間向被告江惠傑購買愷他命一事並非子虛，被告江惠傑嗣後辯稱：其未於99年3月間販賣愷他命予鄧雅文云云，核與事實不合。

㈢附表1編號4部分：此部分之犯罪事實，業據被告江惠傑於偵查中、原審及本院審理時供認不諱，並經證人孫志豪於偵查中證述屬實。

㈣附表1編號5部分：證人柯智文於偵查中及原審審理時證稱：伊住在新北市○○區○○路207巷1號2樓，被告江惠傑係伊鄰居，伊知道被告江惠傑有施用安非他命，故伊詢問被告江惠傑是否可以幫伊拿到搖頭丸，99年4月13日，伊託被告江惠傑幫伊購買搖頭丸1粒、一粒眠1粒及愷他命1包，並未與被告江惠傑講好金額，被告江惠傑交付伊搖頭丸1粒、一粒眠1粒及愷他命1包後，伊才交付700元予被告江惠傑等語（見12295號偵卷第230頁、原審100年12月9日審判筆錄）。

證人柯智文明確證述被告江惠傑於33年4月13日交付搖頭丸1顆、一粒眠1顆及愷他命1包，被告江惠傑亦自承其有交付愷他命、搖頭丸予柯智文，被告江惠傑確有交付第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命一情，堪以認定，被告江惠傑既有同時交付第二；

三級毒品予柯智文之舉，則被告江惠傑是否另有交付同屬第3級毒品一粒眠一節，與被告江惠傑之犯行、罪責並無重大影響，且證人柯智文一再證稱央請被告江惠傑幫其購買毒品，與被告江惠傑所辯情節相符，顯見其無購陷被告江惠傑之意，自無可能虛構前情誣陷被告江惠傑，佐以被告江惠傑於原審審理時供稱：伊不清楚有無交付一粒眠予柯智文等語（見原審100年12月9日審判筆錄），亦非否認其有交付一粒眠之事，或因記憶不清而忘卻，相較證人柯智文迭於檢察官偵查中及原審審理時均證稱：被告江惠傑所交付者為搖頭丸1顆、一粒眠1顆及愷他命1包等語，自以證人柯智文所述較為可採，被告江惠傑確有交付搖頭丸1顆、一粒眠1顆及愷他命1包予柯智文一節，堪以認定。

再依證人柯智文所述，其係於被告江惠傑交付毒品後始交付金錢予被告江惠傑，事前並未談妥購毒價額，然苟被告江惠傑僅係代為詢問購毒事宜，價格應係賣方決定，被告江惠傑若非賣方，其如何確保柯智文願意接受購毒價格，又豈會如證人柯智文所述，貿然先行取得毒品交予柯智文，嗣後再行收取款項，證人柯智文證稱被告江惠傑代為購買毒品情節，顯悖情理。

況被告江惠傑既有接觸搖頭丸、愷他命、一粒眠，當知該等毒品為法定禁止持有、轉讓、交易之毒品，被告與柯智文僅為鄰居關係，並無血緣、親屬此等親密關係，亦無特殊情誼，實難想像被告江惠傑竟會甘冒罹於重刑之風險，為柯智文代購毒品，且代購之毒品種類非僅其一，被告江惠傑收取金錢而交付搖頭丸1顆、一粒眠1顆及愷他命1包予柯智文之舉，顯係販賣無疑。

至證人柯智文嗣改稱：其央被告為其購買毒品云云，應屬事後迴護被告江惠傑之詞，自難採為有利於被告江惠傑之認定。

㈤綜上所述，被告江惠傑所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。

其確有於附表1編號2、3、4、5所示之時、地，販售附表1編號2、3、4、5所示之毒品予附表1編號、3、4、5所示之人，此部分事證明確，其犯行堪以認定。

二、按毒品MDMA、愷他命、硝甲西泮，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

查被告江惠傑自承渠等本身即有施用毒品之習性（見12295號偵卷第137頁），其對於MDMA、愷他命、硝甲西泮價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告江惠傑取得本案MDMA、愷他命、硝甲西泮係為販賣圖利而販入者，然其於持有過程中，將MDMA、愷他命、硝甲西泮販賣予人，若非有利可圖，被告江惠傑豈有犯險交付毒品之意願？是被告江惠傑賣出毒品MDMA、愷他命、硝甲西泮，必有差價利益，其有營利之意圖，極為明確。

三、查甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；

愷他命、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

核被告江惠傑如附表1編號5所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項販賣第3級毒品罪；

如附表1編號2、3、4所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告江惠傑如附表1編號5所示同時出售第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮，係一販賣行為同時觸販賣第二級、第三級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

被告江惠傑於販賣前持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告江惠傑所犯附表1編號3、4部分之罪，已於偵查及原審準備程序中均自白（見12295號偵卷第178、179頁、原審100年4月21日準備程序筆錄第2頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

至被告江惠傑雖供稱曾交付愷他命予高梁棟、曾交付搖頭丸、愷他命予柯智文等情，然販賣毒品與無償轉讓毒品，係不同之犯罪事實。

被告江惠傑否認販賣毒品之事實，辯稱係無償轉讓云云，即難認已對其販賣毒品之事實已為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院101年台上字第1419號判決意旨參照）。

又被告販賣MDMA、愷他命、硝甲西泮之行為，數量甚少，販賣情節遠較販賣MDMA、愷他命、硝甲西泮之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑七年以上有期徒刑、販賣第三級毒品最輕法定本刑五年以上有期徒刑，觀被告江惠傑上開各罪犯罪情節，本屬法重情輕，衡諸一般之客觀情形，若處以最低度本刑，仍嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就被告江惠傑如附表1編號2、3、4、5部分之犯行酌量減輕其刑。

被告江惠傑犯附表1編號3、4之罪所科之刑，有二種以上之減輕情形，應遞減其刑。

被告江惠傑所犯附表1所示編號2、3、4、5犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。

查附表1編號2至5所示被告江惠傑販賣毒品之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告江惠傑所犯各次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案附表2編號4所示搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告江惠傑所使用，已據其於警詢時供明在卷，而依通訊監察譯文所示，該門號行動電話係供被告江惠傑聯絡為附表1編號2所示販賣愷他命予高梁棟所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告江惠傑所犯如附表1編號2所示犯行主刑項下宣告沒收。

至扣案如附表2編號1至3、編號5所示之物，已於被告江惠傑所犯附表1編號6之所示犯行（最後一次犯罪）項下宣告沒收；

扣案如附表3編號1所示之甲基安非他命、編號2所示之愷他命、編號3所示之硝甲西泮，雖分屬第2、3級毒品，然被告江惠傑販賣、轉讓之毒品均已交予買方，核與本案無關；

附表3編號4所示電子磅秤雖為秤量工具，然施用毒品者多有使用磅秤秤量所購毒品重量之情形，且警方查扣前開物品時間與本案被告江惠傑販賣、轉讓毒品犯行或有數日或數月之隔，且被告江惠傑所販售、轉讓之毒品亦多粒狀，未必須要秤量，尚難認被告江惠傑有以前開磅秤秤量毒品以販賣；

附表3編號5所示之分裝袋雖可用以裝盛毒品，然無法排被告江惠傑用以裝盛毒品以利施用，況果被告江惠傑係以分裝袋裝盛毒品以販售或轉讓，該等分裝袋亦因交付毒品而移轉予買方，核非本案販賣毒品所用。

附表3編號6所示之帳冊，其中或有記載毒品交易情形，然並無本案毒品交易之記錄，核與本案無關；

附表3編號7至10所示之物，並無證據證明係供本案犯罪所用，核與本案無關，故附表2及附表3所示之物，均不予宣告沒收。

五、原審以被告江惠傑就附表1編號2至5部部分事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告江惠傑所犯附表1編號4所示之罪，已於偵查及審理中均自，被告犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項偵審中自白減輕其刑之規定，原審漏未斟酌，尚有未洽。

㈡販賣第三級毒品罪之最輕本刑為五年以上有期徒刑，原審就附表1編號4被告江惠傑販賣第三級毒品罪部分，判處有期徒刑三年，另被告江惠傑於偵查及審判中均自白，原審未減輕其刑，亦有未合。

㈢被告江惠傑所犯附表1編號2、3、4、5部分犯罪情狀，有可憫恕之處，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未合。

檢察官上訴意旨指摘原審判決附表1編號4部分量刑過輕及未斟酌自白減輕其刑，關於自白減輕部分為有理由。

被告上訴意旨指摘原審判決附表1編號2、3、4、5部分量刑過重，為有理由。

原判決此部分既有上述可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於江惠傑所犯附表1編號2、3、4、5部分及定應執行刑部分均撤銷改判。

爰酌被告貪圖私利販賣毒品，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並兼衡其犯罪動機、手段及犯罪後態度等一切情狀，分別判處如附表1編號2、3、4、5主文欄所示之罪刑，並就如附表1編號2、3、4、5所犯各罪所處之刑定其應執行之刑。

乙、被告許瑋玲無罪上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告許瑋玲與江惠傑前係同居男女朋友（已於99年5月17日登記結婚），二人明知第二級毒品MDA及甲基安非他命、第三級毒品愷他命及硝甲西泮，依法均不得販賣之，竟仍共同基於販賣毒品之犯意，以由江惠傑接洽買家、被告許瑋玲負責記帳之分工模式，而為附表1編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮，因認被告許瑋玲涉有販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及92年度台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告許瑋玲涉有販賣第二級、第三級毒品罪嫌，係以被告許瑋玲於警詢及檢察官偵查中供述、證人江惠傑、鄧雅文於警詢、檢察官偵查中之證述、證人柯智文、孫志豪於檢察官偵查中之證述、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年1月8日、同年月11日、13日之通訊監察譯文、陽信銀行帳戶資料、查獲照片、扣案附表2、3所示之物及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書等證據，為其主要論據。

惟訊據被告許瑋玲堅決否認有何共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：伊僅係依照江惠傑之指示記帳，伊記載時並不知所載內容為何意，伊並無幫江惠傑聯絡交易毒品之事，亦未幫江惠傑交付毒品或收受金錢等語。

經查：㈠被告許瑋玲於警詢時供稱：伊自99年3月4日起幫江惠傑記帳，帳冊內「婷2（硬Ⅹ1＝2,000）」、「屁隆（硬Ⅹ1＝2,000）」之記載係指「婷2」、「屁隆」以2,000元向江惠傑購買安非他命1包，帳冊內「機房（下Ⅹ5＝2,000）」、「小艾（下Ⅹ5＝2,000）」之記載係指「機房」、「小艾」以2,000元向江惠傑購買愷他命5包，帳冊內「小木匠（上Ⅹ1＝350）」之記載，係指「小木匠」以300元向江惠傑購買搖頭丸1顆等語（見12295號偵卷第29頁），於檢察官偵查中供稱：伊自99年3月4日開始幫江惠傑記帳，伊知悉江惠傑販賣毒品，但未曾幫江惠傑運送毒品等語（見12295號偵卷第142、265頁）。

被告許瑋玲雖供稱有為江惠傑記帳，然其所陳前開帳冊內容並非公訴意旨所指販毒犯行，縱被告許瑋玲曾為江惠傑紀錄他次販賣毒品事宜，然各次販賣毒品行為係各自獨立之犯罪，證據自應分別觀之，被告許瑋玲所陳帳冊之販毒情節既非本案販毒事實，自與本案無涉，要難引為本案之證據。

㈡證人即被告江惠傑於警詢、檢察官偵查中證稱：被告許瑋玲自99年3月間開始幫伊記帳，帳冊中「硬」代表安非他命、「下」代表愷他命、「棉」代表一粒眠、「上」代表搖頭丸，被告許瑋玲知悉上開代號意義等語（見12295號偵卷第1617頁、138頁），證人江惠傑僅證述帳冊所載代號意義，並未敘及被告許瑋玲確有為公訴意指所指販毒犯行之記載。

被告江惠傑於原審審理時證稱：扣案帳冊內並未記載伊被訴販賣毒品予鄧雅文之內容，至於其上「老大30000」之記載，係指孫志豪交予伊之款項，但伊忘記係借款抑或購毒等語（見原審101年3月9日審判筆錄），證人江惠傑敘及帳冊內僅關於「老大30000」之記載或與孫志豪購買毒品有關，其餘內容並非本案起訴販賣毒品之記錄，再觀諸扣案帳冊內容，或有記載前開被告許瑋玲及證人江惠傑所稱毒品代號及數字，亦有單純數字，尚有「沒什麼特別事情」、「寶貝"可樂"得生日」、「對發票沒中一張」、「車馬費500」等記載，可見前開帳冊並非全數均為販售毒品內容，證人江惠傑所述「老大30000」之記載或為孫志豪還款一節，非無可採。

又依被告許瑋玲及證人江惠傑所述，帳冊內另以「硬」、「下」、「棉」、「上」毒品代號及金額代表購毒者購買之毒品種類及金額，則該單純「老大30000」而無毒品代號之記載，是否確為交易毒品之記載，自非無疑。

而證人江惠傑既無法確認前開記載確為其與孫志豪間交易毒品之記錄，罪疑惟輕，自應為被告許瑋玲有利之認定，而認該記載並非毒品交易之記錄，故證人江惠傑之證述，尚不足為公訴意旨所指被告許瑋玲販賣毒品犯行之證據。

㈢證人鄧雅文、柯智文、孫志豪之證述僅敘及渠等係與被告江惠傑交易毒品，並未提及曾與被告許瑋玲有所接觸，且證人鄧雅文於原審審理時亦證稱：伊於與被告江惠傑交易毒品過程中，未曾與被告許瑋玲接觸等語（見原審100年11月4日審判筆錄），是證人鄧雅文、柯智文、孫志豪之證述尚難採為公訴意旨所指被告許瑋玲販賣毒品犯行之證據。

㈣扣案帳冊並無公訴意指所指販賣毒品之記錄一節，業據證人江惠傑於原審審理時證述明確，縱前開帳冊另有其他毒品交易之記載，然該等毒品交易與本案犯罪事實係分別獨立之事實，證據亦應個別觀之，要難遽以該等記載認定本案公訴意旨所指犯罪事實，自不能採為公訴意旨所指被告許瑋玲犯行之證據。

㈤公訴意旨認被告許瑋玲係以負責「記帳」之分工方式與被告江惠傑共同販賣本案毒品，從而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、陽信銀行帳戶資料、查獲照片、扣案附表2、3所示之物、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書與「記帳」之舉無關，尚不足為公訴意旨所指被告許瑋玲犯行之證據。

㈥綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告許瑋玲有檢察官所指之上開犯行，本院無從形成被告許瑋玲有罪之心證，是不能證明被告許瑋玲犯罪。

四、本院審理結果，認原審對被告許瑋玲為無罪之判決，已於原判決詳論理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨猶以：原判決漏未審酌被告許瑋玲知悉同案被告江惠傑從事販毒之客觀事證，遽為被告許瑋玲為無罪之判決，實難認妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決云云，然按販賣毒品，以有營利之意圖，並有持有及交付毒品行為其為構成要件。

又共同正犯之成立，須具有犯意之聯絡，行為之分擔。

查被告許瑋玲於案發時與被告江惠傑為同居之男女朋友（於99年5月17日登記結婚，現已離婚），即認知悉其男友被告江惠傑有販賣毒品行為，而幫忙在帳本上記載相關毒品事項，檢察官對於被告許瑋玲有何營利之意圖，及被告許瑋玲於何時、何地、何方式與被告江惠傑有犯意聯絡及行為分擔而持有或交付毒品等攸關販賣毒品構成要件之重要事項，均未說明並舉證證明之，本院自難對被告許瑋玲遽以販賣毒品罪之共犯論處。

是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
被告許瑋玲不得上訴。
檢察官、被告江惠傑如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條（被告許瑋玲部分）：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表1 （以下金額均為新臺幣）
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│編號│時間  │地  點│販賣金額及數量    │所犯法條│主                  文        │備註  │
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│ 1  │99年1 │江惠傑│江惠傑以每粒300元 │毒品危害│江惠傑販賣第二級毒品，處有期徒│偵查及│
│    │月8 日│位於新│之價格販售第二級毒│防制條例│刑參年捌月。未扣案販賣毒品所得│審判中│
│    │      │北市土│品搖頭丸6粒、每公 │第4 條第│之財物新臺幣貳仟壹佰元沒收，如│均自白│
│    │      │城區住│克300元之價格販售 │2 項販賣│全部或一部不能沒收時，以其財產│      │
│    │      │處    │第三級毒品愷他命1 │第2 級毒│抵償之。                      │      │
│    │      │      │克予鄧雅文        │品罪、第│（撤回上訴）                  │      │
│    │      │      │                  │3 項販賣│                              │      │
│    │      │      │                  │第3 級毒│                              │      │
│    │      │      │                  │品罪    │                              │      │
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│ 2  │99年1 │臺北市│江惠傑以每公克300 │毒品危害│江惠傑販賣第三級毒品，處有期徒│      │
│    │月11日│某處  │元之價格販售第三毒│防制條例│刑貳年捌月。未扣案販賣毒品所得│      │
│    │晚間21│      │品愷他命10克予高梁│第4 條第│之財物新臺幣参仟元沒收，如全部│      │
│    │時38分│      │棟                │3 項販賣│或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │餘許  │      │                  │第3 級毒│之，扣案門號0000000000號行動電│      │
│    │      │      │                  │品罪    │話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。   │      │
├──┼───┼───┼─────────┼────┼───────────────┼───┤
│ 3  │99年3 │江惠傑│江惠傑以每公克300 │毒品危害│江惠傑販賣第三級毒品，處有期徒│偵查及│
│    │月間某│位於新│元之價格販售第三級│防制條例│刑壹年陸月。未扣案販賣毒品所得│審判中│
│    │日    │北市土│毒品愷他命1克予鄧 │第4 條第│之財物新臺幣參佰元沒收，如全部│均自白│
│    │      │城區住│雅文              │3 項販賣│或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │      │處    │                  │第3 級毒│之。                          │      │
│    │      │      │                  │品罪    │                              │      │
│    │      │      │                  │        │                              │      │
│    │      │      │                  │        │                              │      │
│    │      │      │                  │        │                              │      │
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│ 4  │99年3 │臺灣地│江惠傑以每公克300 │毒品危害│江惠傑販賣第三級毒品，處有期徒│偵查及│
│    │月1 日│區某處│元之價格販售第三級│防制條例│刑壹年陸月。未扣案販賣毒品所得│審判中│
│    │至4 月│      │毒品愷他命100公克 │第4 條第│之財物新臺幣参萬元沒收，如全部│均自白│
│    │6 日間│      │予孫志豪          │3 項販賣│或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │某日  │      │                  │第3 級毒│之。                          │      │
│    │      │      │                  │品罪    │                              │      │
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│ 5  │99年4 │新北市│江惠傑以700元之價 │毒品危害│江惠傑販賣第二級毒品，處有期徒│      │
│    │月13日│土城區│格，販售第二級毒品│防制條例│刑參年捌月。未扣案販賣毒品所得│      │
│    │      │清水路│MDMA1粒、第三級毒 │第4 條第│之財物新臺幣柒佰元沒收，如全部│      │
│    │      │207 巷│品愷他命1包、硝甲 │2 項販賣│或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │      │1 號2 │西泮1粒予柯智文   │第2 級毒│之。                          │      │
│    │      │樓    │                  │品罪、第│                              │      │
│    │      │      │                  │3 項販賣│                              │      │
│    │      │      │                  │第3 級毒│                              │      │
│    │      │      │                  │品罪    │                              │      │
│    │      │      │                  │        │                              │      │
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│ 6  │99年4 │新北市│江惠傑與孫志豪議定│毒品危害│江惠傑販賣第二級毒品，未遂，處│偵查及│
│    │月21日│土城區│以48,000元之價格，│害防制條│有期徒刑貳年拾月。附表2 編號1 │審判中│
│    │      │青雲路│販售第二級毒品甲基│例第4 條│所示之甲基安非他命、編號2 所示│均自白│
│    │      │185 號│安非他命8粒（合計 │第2 項販│之MDA 均沒收銷燬之，編號3 所示│      │
│    │      │全家便│淨重2.2240）、MDA │賣第2 級│之愷他命、編號5 所示之宅配通收│      │
│    │      │利商店│12粒（合計淨重2.99│毒品罪、│據均沒收。                    │      │
│    │      │      │20公克）、第三級毒│第3 項販│（撤回上訴）                  │      │
│    │      │      │品愷他命2包（合計 │賣第3 級│                              │      │
│    │      │      │純質淨重145.60公克│毒品罪  │                              │      │
│    │      │      │）予孫志豪，江惠傑│        │                              │      │
│    │      │      │於左列時、地欲將上│        │                              │      │
│    │      │      │開毒品郵寄交付予孫│        │                              │      │
│    │      │      │志豪時，即為警查獲│        │                              │      │
│    │      │      │，因而未及交付前開│        │                              │      │
│    │      │      │毒品而未遂。      │        │                              │      │
├──┼───┼───┼─────────┼────┼───────────────┼───┤
│ 7  │99年4 │新北市│江惠傑轉讓第三級毒│毒品危害│江惠傑轉讓第三級毒品，處有期徒│偵查及│
│    │月20日│土城區│品硝甲西泮10粒予鄧│防制條例│刑貳月。                      │審判中│
│    │晚間7 │清水路│雅文              │第8 條第│（撤回上訴）                  │均自白│
│    │、8 時│207 巷│                  │3 項轉讓│                              │      │
│    │許    │1 號2 │                  │第3 級毒│                              │      │
│    │      │樓    │                  │品罪    │                              │      │
└──┴───┴───┴─────────┴────┴───────────────┴───┘
附表2
 ┌──┬───────────────┬──────────────────────────┐
 │編號│品名                          │數量                                                │
 ├──┼───────────────┼──────────────────────────┤
 │1   │甲基安非他命                  │8 粒（合計淨重2.2240公克，驗餘淨重2.2225公克）      │
 ├──┼───────────────┼──────────────────────────┤
 │2   │MDA                           │12粒（合計淨重2.9920公克，驗餘淨重2.9905公克）      │
 ├──┼───────────────┼──────────────────────────┤
 │3   │愷他命                        │2 包（合計毛重151.04公克，純質淨重145.60公克，驗餘毛│
 │    │                              │重150.89公克）                                      │
 ├──┼───────────────┼──────────────────────────┤
 │4   │搭配門號0000000000號行動電話  │1支（含SIM卡1 枚）                                  │
 ├──┼───────────────┼──────────────────────────┤
 │5   │宅配通收據                    │2 張                                                │
 └──┴───────────────┴──────────────────────────┘
附表3
 ┌──┬──────────────┬───────────────┐
 │編號│品名                        │數量                          │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │1   │甲基安非他命                │24包（合計純質淨重23.08 公克）│
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │2   │愷他命                      │20包（合計純質淨重91.51 公克）│
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │3   │硝甲西泮                    │10粒（合計淨重1.9210公克）    │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │4   │電子磅秤                    │1 台                          │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │5   │分裝袋                      │560 個                        │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │6   │帳冊                        │3 本                          │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │7   │塑膠盤                      │1 個                          │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │8   │木板                        │1 塊                          │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │9   │行動電話（含SIM 卡）        │3 支（含SIM卡3 枚）           │
 ├──┼──────────────┼───────────────┤
 │10  │記事便利貼                  │6 張                          │
 └──┴──────────────┴───────────────┘
附表4（附註：B 為被告江惠傑以門號0000000000號行動電話與A高梁棟所持用門號0000000000 號行動電話之通話內容） ┌──┬──────┬────────────────┐
 │編號│  通話時間  │  通訊監察譯文內容              │
 ├──┼──────┼────────────────┤
 │1   │99年1 月11日│B ：喂，你那邊還有綠色烤乳鴿嗎？│
 │    │14時58分32秒│A ：有阿，你要嗎？              │
 │    │            │B ：嗯。                        │
 │    │            │A ：要多少？                    │
 │    │            │B ：要100隻。                   │
 │    │            │A ：我現在就有了，幫人家拿的，後│
 │    │            │    後來不要了，要拿去還人家。  │
 │    │            │B ：等一下拿錢來，我過去拿。    │
 │    │            │A ：好，我順便跟你拿另外一個。  │
 │    │            │B ：OK，沒問題。                │
 │    │            │A ：一樣10就好，因為我前面卡住不│
 │    │            │    能拿。                      │
 │    │            │B ：好，那我等一下過去找你。    │
 ├──┼──────┼────────────────┤
 │2   │99年1 月11日│B ：喂，你要吃東西或喝飲料？    │
 │    │21時13分59秒│A ：不用。                      │
 │    │            │B ：我在樓下，我先吃個飯。      │
 │    │            │A ：你有幫我帶嗎？              │
 │    │            │B ：有阿。                      │
 │    │            │A ：吃完打給我。                │
 │    │            │B ：好。                        │
 ├──┼──────┼────────────────┤
 │3   │99年1 月11日│B ：喂。                        │
 │    │21時38分27秒│A ：你吃完了嗎？                │
 │    │            │B ：我吃飽了，我在旁邊。        │
 │    │            │A ：我下去喔。                  │
 │    │            │B ：好，掰。                    │
 └──┴──────┴────────────────┘