臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1889,20120925,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1889號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊寶森
選任辯護人 林維堯律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第85號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊寶森意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊寶森自民國79、80年間起至97年1月止，擔任址設於臺北市中山區（起訴書誤植為「松山區」，應予更正）民族東路512巷13弄3號1樓潔佳實業股份有限公司（下稱潔佳公司）之業務經理，負責承攬業務、收款及繳款、對外面的建商報價、負責施工、工程監督及簽訂合約等事務，為從事業務之人。

潔佳公司於96年5月至9月間承包合聯營造股份有限公司所發包之位於臺北市○○區○○路220巷35號「愛時代大廈」之衛浴設備工程，嗣因上址8樓之2住戶邱婉玉、4樓之1住戶王雯儀、7樓住戶洪緗暿及8樓住戶唐郁婷有修改原建案附贈衛浴設備之需要，遂與時任潔佳公司業務經理而代表潔佳公司接洽前開住戶之楊寶森訂購更換衛浴設備。

詎楊寶森竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之故意，利用潔佳公司修改前開住戶衛浴設備之機會，於工程施作完成後，先後要求前開住戶將修改衛浴設備所應支付之款項匯入其在永豐商業銀行（下稱永豐商銀）敦北分行所申設之帳戶（帳號為：00000000000000號）內，前開住戶均不疑有他，遂在如附表所示之時間，匯款如附表所示之金額於前開帳戶內，楊寶森再將之先後易持有為所有，而未繳回潔佳公司。

二、楊寶森另於96年6月間，因潔佳公司之負責人陳智雄認家甫營造股份有限公司（址設於臺北市○○○路○段92號4樓，下稱家甫公司）「極美山莊」建案之淋浴拉門工程獲利過低而不願承接，遂轉介予大漢衛浴有限公司（址設於新北市○○區○○路20號3樓，負責人為楊榮漢，下稱大漢公司）承攬施作。

惟家甫公司要求潔佳公司擔任家甫公司與大漢公司承攬契約之連帶保證人，楊寶森明知未得潔佳公司全體股東或公司負責人陳智雄之同意，且潔佳公司除曾為關係企業（即潔葳公司、恩成公司）擔任保證人外，並未替其他公司作保，竟基於行使偽造私文書之犯意，於96年6月間某日，至家甫公司拿取已填載「連帶保證人(一)、商號潔佳實業股份有限公司、負責人陳智雄、地址台北市○○○路512巷13弄3號1樓、統一編號00000000、營利事業登記證北市建一公司(079)字第292347號」等內容之「工程合約」（下稱系爭合約書）1份，再向不知情之潔佳公司總會計陳建芳取得潔佳公司大小章後，於不詳地點，逾越授權範圍，在上開工程合約之「連帶保證人(一) 」欄位上蓋用潔佳公司大小章各1枚，用以偽造表徵係經潔佳公司授權楊寶森簽立同意擔任大漢公司連帶保證人意思表示之私文書，再持以交付不知情之家甫公司員工張森而行使之，足以生損害於潔佳公司。

三、嗣因潔佳公司發覺前揭住戶之工程款久未入帳而查詢，並向臺灣臺北地方法院檢察署提告，始循線查悉上情。

四、案經潔佳公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：

一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。

查證人王雯儀於警詢時所述與本院審理時就關於由被告楊寶森代表潔佳公司接受王雯儀訂購更換衛浴設備，嗣要求王雯儀將款項匯入上開被告楊寶森帳戶，及證人陳智雄於警詢時所述與原審審理時就關於被告楊寶森在系爭合約書上蓋用潔佳公司大小章有無經過告訴人公司授權等基本事實之證詞，大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人王雯儀、陳智雄於警詢時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

是證人王雯儀、洪緗暿、唐郁婷、陳智雄、張森、楊榮漢、陳錦慧於檢察官偵查時具結所為之證述，被告楊寶森及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、關於卷附楊榮漢於100年7月2日出具之切結書：檢察官援引作為認定被告楊寶森犯行使偽造私文書罪之大漢公司負責人楊榮漢於100年7月2日所出具之切結書（見發查卷第115頁），應屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，且係證人楊榮漢針對本件具體個案為之，非屬刑事訴訟法第159條之各款所定之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書、或從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，或其他具有特別可信性之文書，是該文書並非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以即時糾正，是該文書之真實性保障性不高，本件辯護人既於本院準備程序中否認該切結書之證據能力，該切結書自無證據能力。

四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第46頁頁、第95頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告楊寶森對於事實欄一所載之侵占事實坦承不諱，而其固亦坦承有轉介家甫公司承作之極美山莊建案施作淋浴拉門工程予大漢公司，並以潔佳公司名義在系爭合約書中簽約擔任連帶保證人之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：我是潔佳公司業務經理，因潔佳公司總經理陳智雄長期在大陸，所以潔佳公司在臺灣之業務洽商、合約簽署等，我均有權限決定，所以我以潔佳公司名義為大漢公司擔任連帶保證人是在公司概括授權內，且陳智雄亦同意由潔佳公司擔任大漢公司之連帶保證人，我在上開合約上蓋用潔佳公司印章，係有權製作，不應成立偽造文書罪，何況大漢公司已順利完成極美山莊淋浴拉門工程案，故潔佳公司並未因擔任連帶保證人而受有任何不利益或損失云云。

經查：

(一)就事實欄一所載部分：前揭事實欄一所載之事實，迭據被告楊寶森於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第78頁、第119頁反面、本院卷第44頁反面、第99頁反面），核與證人即告訴人潔佳公司代表人陳智雄於偵查中（偵卷第47頁至第48頁）；

證人即愛時代大廈住戶王雯儀於偵查及本院審理時（見他卷第78頁至第79頁、本院卷第94頁至第95頁）、證人即愛時代大廈住戶洪緗暿、唐郁婷於警詢及偵查中（見發查卷第36頁至第38頁、他卷第89頁至第90頁；

發查卷第40頁至第41頁、他卷第89頁至第90頁）證述情節相符，並有永豐商銀敦北分行100年9月6日永豐銀敦北分行(100)字第00046號函暨客戶基本資料查詢、帳號000-000-0000000-0號之交易明細、工務單6紙、銷貨單1紙、王雯儀簽立之切結書1紙、第一商業銀行匯款申請回條1紙、愛時代新建工程簡式工程合約書1份、統一發票影本5 紙、支票影本3紙、應收帳單影本2份、潔佳、潔葳與恩成實業股份有限公司應收帳款對帳單5紙及潔佳公司請款單3紙等件附卷可稽（見他卷第31頁、第84頁至第88頁、第94反面至第114頁、偵字卷第17頁至第19頁），足認被告楊寶森前揭任意性自白核與事實相符，此部分自堪信為真實。

(二)就事實欄二所載部分：⒈被告楊寶森自79、80年間起至97年1月止擔任址設於臺北市中山區○○○路512巷13弄3號1樓潔佳公司之業務經理，負責承攬業務、收款及繳款、對外面的建商報價、負責施工、工程監督及簽訂合約等事務，潔佳公司之負責人則為潔佳公司董事長兼總經理陳智雄等情，業據被告楊寶森供承在卷（見發查卷第20頁、第22頁、第52頁、原審卷第78頁反面至第79頁、第119頁反面、本院卷第44頁反面、第100頁反面），並經證人即告訴人代表人陳智雄於偵查及原審審理時證述甚明（見偵卷第46頁、原審卷第98頁反面、第99頁反面），復有商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢2份附卷可稽（見他卷第31頁、偵卷第17頁至第19頁）。

又潔佳公司於96年間，因負責人陳智雄認為家甫公司之「極美山莊」建案施作淋浴拉門工程獲利過低而不願承接，被告楊寶森遂轉介大漢公司承攬施作，惟因家甫公司要求需由潔佳公司擔任家甫公司與大漢公司承攬契約之連帶保證人，被告楊寶森遂有如事實欄二所載之系爭合約書上蓋用潔佳公司大小章，並將之持交家甫公司員工張森而行使等情，亦據證人即告訴人代表人陳智雄於原審審理時（見原審卷第98頁反面至第102 頁反面）；

證人即家甫公司工務部副理張森於警詢及偵查中（見發查卷第31頁至第32頁、他卷第55頁）；

證人即大漢公司負責人楊榮漢於偵查中（見他卷第55頁至第56頁、偵卷第48頁至第49頁）分別證述明確，且為被告楊寶森所不爭執，並有系爭合約書1件在卷足憑（見發查卷第45頁至第50頁），均堪信為真實。

⒉查潔佳公司之董事長兼總經理陳智雄為該公司之負責人，對潔佳公司之營運具有決策權，公司員工（含被告楊寶森）對外代表潔佳公司簽約時必須依陳智雄之指示一節，業據⑴證人即告訴人代表人陳智雄於原審審理時證稱：我是潔佳公司負責人，如果潔佳公司要簽立合約，關於合約內容、價格等，負責簽立合約的人一定要讓我知道，我不在台灣期間，會以電話或網路電話掌握公司財務及業務狀況（見原審卷第98反面至第102頁）；

⑵證人即時任職潔佳公司會計之陳錦慧（亦為被告楊寶森之妻、證人陳智雄之妹）於原審審理時證稱：陳智雄是潔佳公司總經理，因為潔佳公司在大陸有分公司，大陸分公司事務由陳智雄負責，所以陳智雄常不在台灣，有關潔佳公司的事情，陳智雄會每天打電話或網路電話，找每個負責的人做討論，有關潔佳公司跟客戶間簽約相關內容，陳智雄會給一些原則，所以我會交代下面的人該等原則，但若超過規定之原則，還是會送到我那邊，我再跟陳智雄報告，在公司既定規則外之建案或承包工程，若不是悖離既定原則太多，大部分係陳智雄、被告楊寶森決定，可是通常被告楊寶森也可以自行決定，若幫潔佳公司之關係企業潔葳公司及恩成公司之工程擔任保證人，被告楊寶森無需跟陳智雄討論，但若是幫其他公司作保，被告楊寶森會跟陳智雄討論，通常討論會尊重陳智雄意見（見原審卷第108頁至第114頁）等語明確，且被告楊寶森於警詢、偵查及原審審理時亦分別自承：「……在臺灣所有的合約都會跟陳智雄討論然後去執行……」、「（所以你的意思是說有關業務的執行，你都會經過陳智雄的報備？）是」、「……臺灣業務都是我在處理，所以業務都有電話溝通、報備……」等語在卷（見發查卷第22頁、他卷第101頁、原審卷第30頁），可徵陳智雄對於潔佳公司營運相關事項，具有制訂內部規則之決定權限，任何員工包含被告楊寶森，倘若逾越陳智雄制訂之內部規則，需與陳智雄商討並徵得其同意後始能為之。

此再觀諸被告楊寶森於警詢、偵查及原審審理時均供承有就是否承作極美山莊建案之淋浴拉門維修工程事宜詢問陳智雄，因陳智雄認為利潤過低不願承接，所以潔佳公司未承接而轉介予大漢公司等語（見發查卷第19頁、他卷第54頁、原審卷第19頁正、反面），核與證人陳智雄於偵查及原審審理時所述情節相符（見偵卷第47頁、原審卷第99頁反面），顯見被告楊寶森須在潔佳公司股東或陳智雄授權下，始有代表潔佳公司對外簽約之權，更彰明甚。

被告楊寶森辯稱伊有權決定潔佳公司是否要跟客戶簽約云云，即無可採。

⒊又依證人陳智雄於⑴偵查中結證稱：被告楊寶森事先曾說要承攬極美山莊淋浴拉門工程，但後來向我回報說該工程利潤太低，我就跟被告楊寶森說那就不要做，完全沒有提到要擔任連帶保證人等語（見偵卷第47頁）；

⑵原審審理時結證稱：家甫公司只是潔佳公司一個客戶，在我記憶所及中，潔佳公司從未與家甫公司做過任何工程合約，是家甫公司打電話到潔佳公司，請潔佳公司去為極美山莊淋浴拉門維修，我才知道被告楊寶森偽造文書之事，被告楊寶森之前只跟我說有個極美山莊案子在談，後來我再問他，他只說因為潔佳公司報價太高，所以被別家承作走了，是被告楊寶森先跟我說利潤太低，我才告訴被告那就不要接了，被告楊寶森從來沒有跟我提到極美山莊要由潔佳公司擔任連帶保證人，潔佳公司也從未幫大漢公司擔任過連帶保證人，除非是潔佳公司的關係企業潔葳公司及恩成公司，潔佳公司才會擔任連帶保證人等語（見原審卷第99頁至第100頁），而依證人即大漢公司負責人楊榮漢於偵查中所述，可知潔佳公司於系爭合約書上蓋用印章擔任連帶保證人均由被告楊寶森居間處理聯絡，其並未跟潔佳公司洽談過（見他卷第55頁至第56頁、偵卷第48頁至第49頁），顯見大漢公司並未因潔佳公司擔任其系爭合約書之負責人而給予任何利益或擔保，且此亦經證人即告訴人代表人陳智雄於原審審理時證稱：「……正常人不會同意說公司去幫人家保證，沒有任何好處……」等語自明（見原審卷第115頁），至被告楊寶森雖否認有收取大漢公司任何利益云云，惟介紹大漢公司與家甫公司簽訂系爭合約書及由潔佳公司擔任該合約書之連帶保證人，均係由被告楊寶森居間聯絡處理一節，已據證人即大漢公司負責人楊榮漢於偵查中（見他卷第55頁、偵卷第48頁至第49頁）；

證人即家甫公司工務部副理張森於警詢及偵查中（見發查卷第31頁至第32頁、第55頁）證述甚明，苟非被告楊寶森受有利益，對於其向告訴人代表人楊智雄表示無利潤之案件，轉而介紹予大漢公司後，豈有仍為大漢公司聯絡處理而簽訂系爭合約書，並由潔佳公司擔任其連帶保證人之理。

被告楊寶森雖另再辯稱伊以潔佳公司擔任連帶保證人，是為了與家甫公司維持良好關係云云，然苟如此，其與告訴人代表人陳智雄自不會僅因上開淋浴拉門工程利潤過低即不願承接，況潔佳公司為大漢公司於系爭合約書擔任連帶保證人之前後，均未與家甫公司有何工程契約，亦據證人陳智雄證述在卷（見原審卷第99頁），潔佳公司實無因要與家甫公司維持良好關係，而不求任何利益或擔保為大漢公司擔任連帶保證人之必要，是被告楊寶森此等辯解有違常情殊甚，均無可採。

可徵被告楊寶森以潔佳公司為大漢公司在系爭合約中擔任連帶保證人，並未得告訴人代表人陳智雄之概括授權或特別授權。

再參以證人即時任潔佳公司總會計陳建芳於原審審理時所述：我知道我手上所保管的是潔佳公司合約用印章，會有潔佳公司幫潔葳公司、恩成公司擔任保證人之情形，此情況下潔佳公司會到我那邊用印，被告楊寶森或業務人員向我拿公司章去使用時，可以直接給他們用，但他們要讓我知道要作何用，一般都是被告楊寶森拿建商合約給我，他們主管間可能會做聯繫，我印象中則沒有潔佳公司幫潔葳公司及恩成公司以外之公司作保，因為要用印時，不管契約上之甲方或乙方，一定要有潔佳公司或關係企業之名字，我才會用印，潔佳公司為潔葳公司及恩成公司擔任保證人時，被告楊寶森會跟我拿走印章，但只會跟我說要拿去建商那邊用印，不一定會告訴我要做什麼樣用印等語（見原審卷第106頁至第107頁），苟被告楊寶森就潔佳公司在系爭合約書中擔任連帶保證人有獲得陳智雄概括或特別授權，自無悖離潔佳公司常規，隱瞞用印目的而取用潔佳公司印章之必要，益證被告楊寶森確未得陳智雄授權而以潔佳公司名義為大漢公司在系爭合約書中擔任連帶保證人屬實。

⒋又證人陳錦慧雖於原審審理時證稱：陳智雄交代若毛利沒有超過百分之20之案子不要接，印象中因為極美山莊淋浴拉門之工程利潤不到百分之20，所以陳智雄交代說不要接該案子，被告楊寶森遂跟建商說不接案，建商即表示希望潔佳公司能幫他找一個信任的人，被告楊寶森便跟陳智雄討論說可否找楊榮漢，那時陳智雄表示楊榮漢係潔佳公司出去創業之人員，理論上應該支持，所以陳智雄有同意，後來被告楊寶森又跟建商講，建商比較相信潔佳公司，所以希望潔佳公司能當保證人，被告楊寶森便跟陳智雄說建商後續一定還會有其他建案，希望能有良好互動，因此陳智雄同意由潔佳公司擔任大漢公司之保證人，印象中被告楊寶森和陳智雄係在網路電話上討論該事，我當時站在旁邊，所以親耳聽到渠等討論過程，其中有些係陳智雄叫我轉告的等語（見原審卷第111頁至第114頁），然潔佳公司僅因為與家甫公司維持良好關係，即無條件為大漢公司擔任連帶保證人，係悖於常情，已如前述，況證人陳錦慧係被告楊寶森之妻，其證詞難謂無迴護被告楊寶森之虞，是證人陳錦慧此部分證詞，尚無從憑為有利於被告楊寶森之認定。

被告楊寶森以潔佳公司名義為大漢公司在系爭合約中擔任連帶保證人，既未得潔佳公司負責人陳智雄概括或特別授權之情，其在系爭合約書上蓋用潔佳公司大小章，並交付不知情之家甫公司員工張森而行使，已足生損害於潔佳公司對於所負保證責任管理業務正確性，被告楊寶森前揭蓋用潔佳公司大小章於系爭合約書上之行為，業已構成行使偽造私文書罪無訛。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告楊寶森前揭業務侵占、行使偽造私文書犯行，洵堪認定。

二、核被告楊寶森就事實欄一所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪共四罪；

就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

就事實欄二中，被告盜用告訴人潔佳公司大小章印文之行為，係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告其就事實欄一、二所犯之四次業務侵占罪、行使偽造私文書罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審對被告楊寶森予以論罪科刑，固非無見。惟查，(一)按刑法上接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，乃為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。

本案事實欄一所載被告楊寶森既係憑不同住戶之訂購，而分別於各該如附表所示之住戶匯款入其帳戶時，分別將各該款項侵占入己，顯非基於單一犯意所為數個舉動之接續施行，其犯意既有不同，行為亦屬有別，自應為數罪。

原判決就此依接續犯論以實質一罪，尚有違誤；

(二)次按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上第1530號判例參照）。

本案事實欄二所載，告訴人代表人陳智雄業已於被告楊寶森告知上開家甫公司之拉門工程契約利潤極低時，明確表示不要承攬該工程，且未曾表示同意擔任大漢公司系爭合約之連帶保證人，均已如前述，而依證人陳智雄於原審審理時證稱：「（要動用公司登記的大小章，需要什麼程序？）若簽立合約負責要簽約的人一定要讓我知道，大部分負責簽約的人是被告」等語（見原審卷第101頁反面至第102頁），足知可代表潔佳公司對外簽約，並非僅有被告楊寶森，是被告楊寶森可否代表潔佳公司對外簽約，仍需視有無潔佳公司之授權，並非當然委任，而告訴人公司之負責人陳智雄既已反對與家甫公司簽約，自不可能反而同意被告楊寶森以潔佳公司為大漢公司與家甫公司間之系爭合約擔任連帶保證人，顯見被告楊寶森以潔佳公司為大漢公司就系爭合約擔任連帶保證人，並未獲得告訴人之同意、授權或委任，亦即潔佳公司並未委任被告楊寶森在家甫公司與大漢公司就上開拉門工程契約中以潔佳公司名義簽約擔任連帶保證人，揆諸前揭說明，本件自無從以背信罪相繩，原判決就事實欄二部分論以背信罪，並認與上開行使偽造私文書罪構成想像競合，亦非有當；

(三)又刑法第41條於被告楊寶森行為後業經修正公布，原判決疏未比較新舊法率予適用，即有未洽。

是檢察官上訴指原判決對被告楊寶森量刑過輕，而被告楊寶森上訴意旨則指就業務過失部分量刑過重，並猶執前詞否認有行使偽造私文書犯行，固均無可採。

惟檢察官另以被告楊寶森業務侵占部分係數犯罪行為應依數罪併罰論罪，指摘原判決不當，則非無理由。

原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告楊寶森為告訴人公司之業務經理，竟不思循正途獲取財物，反而違反業務上之誠信原則，貪圖私利而侵占業務上所持有之財物，並利用告訴人公司之信任取得公司大小章，恣意以告訴人公司名義為第三人擔任連帶保證人，致告訴人公司受有損害，行為殊屬不當，惟念其並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非差，且侵占所得僅新臺幣15萬3千5百元，所得利益非鉅，且因欲將該等侵占款項歸還告訴人遭拒，而於提起本案上訴後，將該侵占所得提存於臺灣臺北地方法院提存所，亦有存證信函影本2件及臺灣臺北地方法院101年度存字第2121號提存書影本1件附卷足憑（見本院卷第51頁至第55 頁），並就業務侵占部分坦承犯行，而就行使偽造私文書部分亦坦認部分犯行，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受之損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行之刑。

又被告楊寶森行為時，刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，嗣於被告楊寶森行為後之98年12月15日修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，是就刑法第41條第1項前段並無不同，要無比較新舊法之必要。

惟被告楊寶森行為時，刑法第41條第2項（即94年2月2日修正）原規定：「前項規定（即易科罰金之折算標準）於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，該規定於98年1月21日修正公布為：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，並移列於同條第8項，且自98年9月1日起施行，惟按司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。

嗣刑法第41條第8項復於被告楊寶森行為後之98年12月15日修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，並自98年12月30日起施行，經依刑法第2條第1項綜合比較結果，以98年12月15日修正之刑法第41條之規定較有利於被告楊寶森，自應以該修正後之刑法適用之。

至被告楊寶森偽造之系爭合約1份，既已持交予家甫公司，已非被告楊寶森所有之物，爰不予宣告沒收。

而被告盜用告訴人公司之大小印章蓋用於系爭合約上，其「潔佳實業股份有限公司」暨「陳智雄」印文共2枚，既非偽造，亦不併予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第336條第2項、第51條第5款、98年12月30日修正刑法第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│ 編號 │ 匯款時間   │ 匯款人   │金額（新臺幣│
│      │            │          │）          │
│      │            │          │            │
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│  1   │96年5月17日 │ 邱婉玉   │78,000元    │
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│  2   │96年6月1日  │ 王雯儀   │22,000元    │
│      │            │          │            │
├───┼──────┼─────┼──────┤
│  3   │96年9月20日 │ 洪緗暿   │27,000元    │
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│      │            │ 唐郁婷   │26,500元    │
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