臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1909,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1909號
上 訴 人
即 被 告 徐永誠
選任辯護人 陳祖德律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第104號，中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第30106 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐永誠明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於持有槍枝之犯意，未經許可，於民國100 年10月7日數月前某日，在桃園縣龜山鄉○○○路某處，以新臺幣2,000元之代價，向姓名年籍不詳之成年人購買具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號桃鑑：0000000000號）、小型高壓氣體鋼瓶9瓶及不詳數量之鋼珠彈1包，自斯時起即非法持有之。

嗣於100年10月7日下午3時40分許，經警在桃園縣中壢市○○路607號前，徵得徐永誠同意對其所駕駛之車牌號碼8352-B7號自用小客車實施搜索，並在上開車輛後車廂扣得上開空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶9瓶及鋼珠彈1包而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠卷附桃園縣政府警察局100 年10月18日桃警鑑字第1000022275號鑑定書，係針對前開槍支鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞書面。

惟觀諸刑事訴訟法第159條第1項之修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

而同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。

按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

查桃園縣政府警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，且行之多時。

是本案承辦之桃園縣政府警察局中壢分局，於偵查階段，將查扣之槍彈等證物，送桃園縣政府警察局鑑定，該局所出具之槍彈鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書具有證據能力，殆無疑義。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第43頁背面、55頁背面、56頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告徐永誠固坦承於上揭時、地買入上開空氣槍1 支、小型高壓氣體鋼瓶9 瓶及不詳數量之鋼珠彈1 包，並於上開時、地為警查獲，扣得上開物品之事實，惟否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱：伊不是專業的人，如何去認定槍枝有無殺傷力，伊買槍枝是要來訓練狗，伊不可能去傷害狗云云。

經查：㈠按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，對人體自具有殺傷力。

換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度台上字第4710、4953、5016、7609號判決意旨參照）。

本件扣案之上開槍枝，經送桃園縣政府警察局鑑定結果，核屬空氣槍（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號) ，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約5.98mm之金屬彈丸，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.98mm、重量0.88g ）最大發射速度為122 公尺/ 秒，計算其動能為6.54焦耳，換算其單位面積動能為23.28 焦耳/ 平方公分；

而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有上開桃園縣政府警察局槍彈鑑定書1 件在卷可稽（見偵查卷第24至26頁）；

復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、證明書）等件（同上卷第19至22頁）附卷可查，及上開空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶9瓶及鋼珠彈1包扣案可資佐證。

㈡被告雖辯稱伊不是專業的人，如何去認定槍枝有無殺傷力，伊買槍枝是要來訓練狗，伊不可能去傷害狗云云。

然查：1.槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。

揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。

本件扣案槍枝經以金屬彈丸試射鑑定，依常規測試方法，3次試射結果分別為單位面積動能23.28、22.53、21.43焦耳/平方公分，均高於足以穿入人體皮肉層之20焦耳／平方公分之情形，其危險性即已顯現，自不得以臆測可能有未達殺傷力標準之測試結果，即謂本槍枝不具危險性。

2.被告於偵查中陳稱曾在不到10公尺距離，以扣案槍彈對直徑10幾公分的樹幹射擊，樹皮有一點凹陷等語（同上偵查卷第44頁）。

被告購得上開槍枝後，既親身經驗該槍在不到10公尺之距離射擊能射凹質地堅硬之樹幹，衡諸被告之年齡、學歷及一般成年人認知之常情，被告主觀上顯知扣案空氣槍擊發威力甚高，足以傷人，猶長時間持有、放置於隨時可得之自用小客車後車廂，被告就上開空氣槍具有殺傷力乙情，自難推諉不知。

3.本件扣案空氣槍具有殺傷力等情，已如上述。

又被告聲請再向內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍枝有無殺傷力一節，查本案業經原審將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，經該局函覆稱：本案槍枝1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000）經查前經桃園縣政府警察局鑑定在案，該局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，經由本局審核結果，已符合鑑定條件且其結果亦足供偵審單位參考，爰此，本局對於前揭槍枝不再行鑑定等語，有該局101年3月16日刑鑑字第1010021794號函在卷可稽（見原審卷第12頁），是該局亦認同本案桃園縣政府警察局就扣案空氣槍鑑定認具殺傷力之鑑定結果，此部分待證事實業已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要，附此敘明。

三、綜上，本件扣案之空氣槍枝1 支，核係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無誤。

被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開犯行應堪認定。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

另按「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查本案被告持有扣案空氣槍1 支，並未查獲持以另犯他案，且係置於自小客車後車廂內而為查獲，而本件被告為警查獲前，亦無槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，足徵被告所犯上開之罪情節尚屬輕微，爰依上開規定減輕其刑。

五、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之空氣槍，其犯罪之動機、目的，惟尚未持以犯案，所生實害尚輕；

另參酌被告素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表1份可查，及其犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。

另說明：扣案之具殺傷力之空氣槍1支（含配件小型高壓氣體鋼瓶9瓶）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院90年度台上字第64 01號判決參照）。

至扣案之鋼珠彈1包與上開空氣槍乃各自獨立之物，且扣案鋼珠彈並非上開槍枝之部分，亦非違禁物品，爰不予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。

被告上訴意旨主張扣案槍枝之小型高壓氣體鋼瓶之推進器早已故障無法使用，且鑑定單位有上下隸屬關係，所為鑑定不詳，應送其單位再行鑑定槍枝有無殺傷力，並稱：如認被告有罪，請從輕量刑云云。

惟查：㈠被告曾以扣案槍彈在不到10公尺的距離，射凹直徑10幾公分質地堅硬的樹幹，業經其於偵查中自承在卷，且本件扣案槍彈曾送桃園縣政府警察局以金屬彈丸試射鑑定，其結果具殺傷力，堪認尚可供正常擊發使用，又經本院當庭勘驗該槍枝，打開槍柄後，底座有一鋼瓶旋轉扭，可用手轉動，旋轉扭上有用粗鐵絲貫穿拉桿，方便旋轉，經以鋼瓶裝入槍枝內，底座仍可旋轉等情，亦有勘驗筆錄可憑（見本院卷第56頁）。

是被告辯稱上開槍枝鋼瓶頂桿是斷裂的，無法正常使用，並不足採。

㈡另桃園縣政府警察局與中壢分局於行政業務上雖有上、下隸屬關係，然該局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，經由內政部刑事警察局審核結果，已符合鑑定條件且其結果亦足供偵審單位參考等情，有上開內政部刑事警察局函可憑，被告僅以桃園縣政府警察局與中壢分局於行政業務上有上、下隸屬關係，即認該局之鑑定不可採，自屬無據。

㈢又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），本院審酌原審判決對被告之量刑，已衡酌前揭一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，均如前述。

被告及其辯護人主張原審量刑過重，請求從輕量刑，均不足取。

是被告仍執前詞，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。