臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1935,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1935號
上 訴 人
即 被 告 嚴惠芳
選 任
辯 護 人 徐明珠律師
施驊陞律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10 0年度審訴字第2674號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第5038號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

嚴惠芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、嚴惠芳前於民國（以下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1792號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2398號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5165號裁定停止戒治，於88年9月17日停止戒治出所，交付保護管束，嗣因保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再於89年4月19日經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第277 8號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於90年2月4日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第199號為不起訴處分確定。

另於94年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內），復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第900號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院於94年11月30日以94年度上訴字第3344號判決上訴駁回，而於94年12月26日確定，並於96年1月25日徒刑縮刑期滿執行完畢。

二、詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月8日上午7時許，在其友人邱頌評位於桃園縣中壢市○○路○段117號7樓之2住處內，以針筒注射（針筒非嚴惠芳所有，業已丟棄不存在）之方式施用第一級毒品海洛因1次。

嚴惠芳於其施用第一級毒品海洛因犯行未被有偵查犯罪之檢警機關發覺前，於100年8月9日晚間9時12分許，在桃園縣中壢市○○路607號桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊經警對嚴惠芳詢問他案時，由嚴惠芳自行主動向警供承其有施用第一級毒品海洛因，自首犯罪接受裁判，並同意經警採尿液送驗，嗣尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執（見本院卷第81頁反面至83頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、本院查：

㈠、上開施用第一級毒品海洛因事實，業據被告嚴惠芳於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（10 0年度毒偵字第503 8號卷（以下簡稱偵查卷）第2頁至3頁、原審卷第52頁至53頁、原審卷第65頁至69頁、本院卷第34頁反面、第83頁反面），且其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認結果，呈現嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心100年8月29日尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第5頁至7頁），堪認被告之自白與事實相符。

㈡、又觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

被告施用第一級海洛因事證明確，其犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。

核被告嚴惠芳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其為本件施用第一級毒品罪行前而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有如事實欄第一段所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷足稽（見本院卷第18頁、第19頁），其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡、查本件被告嚴惠芳於其施用第一級毒品海洛因犯行未被有偵查犯罪之檢警機關發覺前，於如事實欄第二段所述時地至桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊接受詢問他案時，自行主動向警供承其有施用第一級毒品海洛因，自首犯罪接受裁判，並接受採尿送驗等情，業經證人即上開中壢分局偵查佐陳忠華於本院審理時證稱明確（本院卷第81頁反面），是被告符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑；

並依法先加後減。

參、原審以被告施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查被告係主動向警方自首而查獲施用第一級毒品，原判決事實與理由未予認定及說明，尚有未合。

被告提起上訴，主張其係自首，請求依自首規定減輕其刑，為有理由。

原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告有如事實欄第一段之犯罪科刑執行前科，仍不知惕勵，再犯本件施用第一級毒品海洛因，本應從重量刑，惟考量被告施用毒品係對己身殘害，未造成他人具體危害，且其係自首主動接受裁判，自始坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度及所生危害等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑7月，以示懲儆。

肆、查被告另提起上訴辯稱其所施用之第一級毒品來源為邱頌評，主張符合毒品危害防治條例第17條第1項減免其刑之規定云云。

惟此部分經本院向桃園縣政府警察局中壢分局函查邱頌評是否因轉讓第一級毒品海洛因給予被告嚴惠芳，而經該分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，然經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官調查後，認查無其他人證及物證，可資佐證邱頌評確有轉讓第一級毒品海洛因給予被告嚴惠芳，因認自難僅以被告單一指述，即謂邱頌評涉犯轉讓第一級毒品海洛因犯行，因認對邱頌評轉讓第一級毒品海洛因犯行犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，此有桃園縣政府警察局中壢分局函並附該局對邱頌評毒品案件之移送書及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對邱頌評不起訴處分之100年度偵字第29353號不起訴處分書等各在卷可參（見本院卷第27頁、第43頁至47頁），是被告上訴指稱其所施用之第一級毒品來源為邱頌評，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用云云，經核為無理由，其此部分上訴自不足採，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑之法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。