臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1938,20120905,1

台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1938號
上 訴 人 戴國凡
選任辯護人 羅美鈴律師
溫瑞鳳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院101 年度訴字第71號，中華民國101 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署100 年度偵緝字第631 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戴國凡明知K 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟為牟取不法利益，基於販賣第三級毒品K 他命之犯意，於不詳時間，先後在桃園火車站附近之「凱悅KTV 」樓下，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿光」之成年人，以50公克約新台幣（下同）1 萬5 千元之代價，販入第三級毒品K 他命後，分別於民國99年2 月7 日凌晨零時至1 時許、99年5 月6 日凌晨1 時20分許，利用0000000000號行動電話為聯絡工具，於新竹市○○路果菜市場旁、新竹縣竹北市東元醫院旁萊爾富便利商店前，先後各以新台幣16,000元，販賣50公克之第三級毒品K 他命予鄧寧翔，共2 次（鄧寧翔販賣第三級毒品K 他命犯行，業經本院以100 年度上訴字第2665號判決判處有期徒刑8 年）。

二、戴國凡明知K 他命（Ketamine）為第三級毒品，不得非法轉讓，竟另基於轉讓第三級毒品K 他命之犯意，於99年5 月11日晚上9 時許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹縣竹東鎮麥當勞後方，將其所有4、5公克之第三級毒品K他命，無償轉讓予友人詹益明施用。

三、案經台灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二四岸巡大隊、內政部警政署刑事警察局、新竹市警察局第三分局共同偵辦，警方對鄧寧翔所持用之門號0000000000號行動電話及戴國凡所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查悉上情，由檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告戴國凡於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。

本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159條之5 規定，亦有證據能力。

㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、被告上訴及答辯要旨被告坦承犯罪，然犯罪所得不多，原審量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17條及刑法第59條規定，再減輕刑罰。

三、認定被告犯罪之根據及理由㈠前揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（631 偵緝字卷第34-38 頁、第42-44 頁、第292 -293頁，原審審訴字卷第11頁反面、原審訴字卷第17頁反面、第32頁反面- 第33頁、本院卷第30頁反面、第41頁反面）。

㈡證人鄧寧翔證述被告販賣K 他命2 次，證人林保宏證述被告有販賣K 他命犯行，詹益明證述被告轉讓K 他命1 次行為（631 號偵緝字卷第144-146 頁、第246 頁、第271-272 頁、第280 頁、第257 頁、第259 頁、1369號他字影卷第355 頁）。

證人鄧寧翔取得K 他命後轉售他人，詹益明取得K 他命後予以施用，詹益明等人尿液呈Ketamine陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年7 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（5973號偵字卷第241 頁以下）。

證人鄧寧翔、詹益明證詞，核與客觀事實相符。

被告於本院辯論庭，對證人鄧寧翔、詹益明之證述，表示正確無訛。

㈢此外並有被告與證人鄧寧翔間之通聯譯文，及被告與證人詹益明間之通聯譯文可資參證（631 偵緝字卷第48-49 頁所示序號01-04 等譯文、第49-52 頁所示序號05-08 等譯文、第275-277 頁所示序號01-03 等譯文）。

㈣被告之自白，與客觀事證相符，堪以採信，其犯行足以認定。

四、論罪之說明㈠販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決、100 年度台上字第5078號判決參看）。

參以被告以約1 萬5 千元之價金，販入50公克之第三級毒品K 他命，再以1 萬6 千元之價額，販賣50公克予鄧寧翔，是被告自有營利之意圖。

核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪2 罪。

㈡被告事實欄二無償讓與K 他命犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

㈢被告2 次販賣、1 次轉讓K 他命之犯行，犯意各別，時間、地點不同，均應分論併罰。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法意旨在為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。

是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。

被告2 次販賣、1 次轉讓第三級毒品K 他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本院均已自白，3 次犯行均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑。

五、原判決之評斷原審認被告罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項，予以論處，並說明未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，不能證明被告所有，SIM 卡1 枚，現不復存在，不予宣告沒收。

另審酌被告不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟販賣、轉讓第三級毒品K 他命，視政府反毒政策及宣導如無物，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，更有危害社會安全之虞，本院復斟酌被告為高職畢業，年僅30歲已離婚2 次之家庭狀況，有暴力犯行、每次販毒重量各高達50公克，與一般毒品交易僅數公克者有別，暨兼衡犯後坦承犯行之態度與其他一切情狀，認原審就2 次販賣第三級毒品犯行部分，各量處有期徒刑3 年2 月，就1 次轉讓第三級毒品犯行部分，量處有期徒刑7 月，定執行刑有期徒刑5 年2 月，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收販毒所得財物各16,000元，如不能沒收時，以財產抵償之。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。

六、上訴之評斷㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。

原審已以被告之責任為基礎，業如前述，其量刑未有逾越法定刑度或失出失入情事。

被告上訴，以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由。

㈡又刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」

足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

㈢是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

最高法院100 年度台上字第2060號判決指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」

闡釋甚明。

最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例，亦採相同之看法。

㈣施用毒品，足以使人傾家蕩產，衍生諸多犯罪及社會問題，被告為高職畢業，從事汽修業，具有相當之智識能力，竟不思以正當途徑賺取金錢，非法販賣毒品，破壞法律與社會秩序，而每次所販賣之K 他命，達50公克之多，數量非少，與一般毒品交易僅數公克者有異，鄧寧翔向被告購得毒品之後，多次販賣予他人，經鄧寧翔證明在卷，被告形同中盤之角色，處罰猶不宜輕縱；

又原審已依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑，無情輕法重之處，在客觀上無從認被告販賣毒品犯行有何足以引起一般人同情；

再觀被告於犯本案前，依台灣桃園地方法院101 年度簡字第61號判決，其於97年8 月21日，夥同少年犯共3 車，自汽車修理廠出發，向承包工程之人要求「拜碼頭」，越4 日，再度至工地，阻撓承包商施工，於犯本案前後，依台灣新竹地方法院101 年度重訴字第1 號判決，其與友人於99年4 月28日至同年5 月18日，共同綁架馬來西亞人，拘束自由約3 週，顯見被告平日與毒品及暴力分子為伍，非素行良好之輩，與初犯者有別，實難認其在客觀上有值得一般人同情而堪憫恕情形。

是被告所為，並無適用刑法第59條規定之餘地。

㈤綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾德水
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。