臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1949,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1949號
上 訴 人
即 被 告 丁慶安
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第274號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第566號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁慶安犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1 年4 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於警方要求驗尿之際，主動向警方自首前 1日施用毒品，原審未依自首減刑於法不合云云。

惟查，被告於100年11月5日警詢係供稱最後一次施用海洛因係於97年7月中旬，在新北市○○區○○路二段164巷13號 3樓，有被告警詢筆錄可稽。

另當時為被告採尿製作筆錄之之員警蕭偉民在本院結證稱，被告當時稱97年有施用毒品，而非採尿前相當時間有施用毒品等語。

則被告自白之施用毒品期間，距離本案採尿已經 3年餘，自與自首要件不符。

被告猶執前詞上訴，認原審未依自首規定減刑，原判決不當，為無理由，應予駁回。

至檢察官於本院審理中主張被告應係分別施用第一、二級毒品，2 罪應予分論併罰，為被告否認，亦無其他積極證據足以推翻被告係同時施用第、一二級毒品，附此敘明。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁慶安 男 42歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住新北市○○區○○路2段164巷13號3樓
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第566 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主 文
丁慶安施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

事 實
一、丁慶安前於㈠民國91年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由本院以91年度毒聲字第2605號裁定施以強制戒治，於92年1 月15日停止戒治釋放出所，併付保護管束，惟於保護管束期間因施用第一級毒品案件，復經本院以92年度毒聲字第1351號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於93年4 月11日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第175 號為不起訴處分確定；
㈡94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第654 號判處有期徒刑1 年2 月確定；
㈢94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第3482號判處有期徒刑4月確定，前開㈡、㈢所示之罪刑，經本院以94年度聲字第2638號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定；
㈣94年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第427 號判處有期徒刑7 月確定；
㈤94年間，因竊盜案件，經本院以95年度簡字第325 號判處有期徒刑6 月，經本院以95年度簡上字第314 號判決駁回上訴確定，前開㈣、㈤所示之罪刑，經本院以96年度聲減字第1751號裁定各減為有期徒刑3 月又15日、3月，應執行有期徒刑6 月確定，與前揭有期徒刑1 年4 月接續執行，於96年10月2 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）；
㈥96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第4539號判處有期徒刑8 月確定；
㈦97年間，因施用第一級毒品等案件，經本院以97年度訴字第1529號判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月，分別經臺灣高等法院、最高法院各以97年度上訴字第3666號、98年度臺上字第682 號判決駁回上訴確定，前開㈥、㈦所示之罪刑，經臺灣高等法院以99年度聲字第909 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；
㈧97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2748號判決處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月，分別經臺灣高等法院、最高法院各以97年度上訴字第4056號、98年度臺上字第1071號判決駁回上訴確定；
㈨97年間，因偽證案件，經本院以97年度訴字第2671號判決處有期徒刑3 月確定；
㈩97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第4132號判決處有期徒刑10月，經臺灣高等法院、最高法院以97年度上訴字第5562號、98年度臺上字第1319號判決駁回上訴確定，前開㈧至㈩所示之罪刑，經臺灣高等法院以99年度聲字第1453號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，與前揭應執行有期徒刑1 年10月接續執行，於100 年6 月3 日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於假釋期間內因犯施用第二級毒品案件，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5 月22日（尚未入監執行，於本件不構成累犯）；
100 年7 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第6836號判決處有期徒刑5 月確定（尚未執行）。
詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年11月4 日早上某時許，在其位於新北市○○區○○路2 段164 巷13號3 樓住處內，將海洛因及甲基安非他命摻合後一起放入玻璃球（未扣案）內燒烤，吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
嗣於100 年11月5 日20時30分許，在新北市○○區○○路1 段339 號前，因形跡可疑為警實施盤查，發現其為毒品列管應受尿液採驗人口，經其同意後採集尿液檢體，經送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告丁慶安所犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，均非屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且被告丁慶安於本院101 年3 月14日準備程序進行中，均就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告坦承不諱，又其於經警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗及檢體回復報告簽收簿、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表（尿液檢體編號：DＺ00000000000 ）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2011/11/18，報告編號：UL/2011/B0000000）各1 份附卷可稽（按施用海洛因後，係以嗎啡、可待因型態自尿液排出），足認被告自白均與事實相符，堪予採信。
三、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條 施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；
若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。
觀諸該條例第23條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年 後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」
及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」
顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；
反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。
參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。
倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。
經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由本院以91年度毒聲字第2605號裁定施以強制戒治，於92年1 月15日停止戒治出所，併付保護管束，惟於保護管束期間因施用第一級毒品案件，復經本院以92年度毒聲字第1351號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於93年4 月11日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第175 號為不起訴處分確定；
94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第3482號判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，與毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件符合。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其於施用前持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又起訴書記載被告係於100 年11月5 日21時15分許警方採集其尿液檢體回溯26、96小時內之某時，分別在不詳地點，分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次，而認被告所犯上開2 罪應分論併罰云云。
惟被告陳稱其係於100 年11月4 日早上某時許，在其位於新北市○○區○○路2 段164 巷13號3 樓住處內，將海洛因及甲基安非他命摻合後一起放入玻璃球（未扣案）內燒烤，吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等情在卷，經查無積極證據足資證明被告係於不同時間、以不同方法分別施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，依「罪證有疑，利於被告」之法理，本件尚難認定被告係分別以不同方法施用海洛因及甲基安非他命。
是被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重即施用第一級毒品罪處斷。
又被告有事實欄所載曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢及因施用毒品經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
爰審酌被告前有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件顯然先前所受保安處分，未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其自知事證明確而坦承施用犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
至前揭施用第一級、第二級毒品犯行所持用之玻璃球1 個並未扣案，且經被告供稱已丟棄等語明確（見本院卷第59頁反面），遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又該物品亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故為免造成執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第二十庭 法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。