臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1956,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1956號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 張順德
張志勇
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告等重傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第247號，中華民國101年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4734號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張順德因不滿告訴人方順仁多次前往其住處騷擾其女張淑玲，竟與其子即被告張志勇基於重傷害之犯意聯絡，於民國99年9月30日夜間23時36分許，分別持塑膠管、鋁棒到宜蘭縣羅東鎮○○○路114巷33號屋前，共同毆打告訴人，致其受有左側顴骨、上頷骨、眼眶及眶底骨骨折、鼻骨骨折、左側臉部、枕部、左側胸部、右下肢小腿、踝部、左上肢、右肩、左側背腰部、右側背部挫傷、腦震盪，經送醫治療後仍因神經受損而有左頰感覺異常、嗅覺受損、左眼複視之重傷害。

因認被告張順德、張志勇共同涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌。

二、程序部分㈠本件審理範圍方順仁於前開衝突過程中不甘受辱，亦基於傷害之故意出手毆打、口咬張順德，致張順德受有左手腕挫傷併撕裂傷0.8公分、右膝挫傷併擦傷、左肘挫傷併血腫等傷害，被訴普通傷害部分，而刑法第287條前段規定，普通傷害罪須告訴乃論，業因張順德撤回告訴（見原審卷第60頁撤回告訴狀），經原審判決公訴不受理，檢察官及方順仁均未上訴而確定在案。

故本件審理範圍，僅被告張順德、張志勇共同涉犯刑法第278條第1項之重傷害部分，合先敘明。

㈡證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。

本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號等判例意旨足資參照。

四、檢察官認被告張順德、張志勇涉犯重傷害罪嫌，係以告訴人方順仁之指訴、診斷證明書、診間預約掛號單、受傷及監視錄影畫面翻拍照片、檢察官勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄等資為其主要論據。

訊據被告張順德、張志勇固坦認渠等於上開時地，分持鋁棒、塑膠管毆打告訴人方順仁致其受有左側顴骨、上頷骨、眼眶及眶底骨骨折、鼻骨骨折、左側臉部、枕部、左側胸部、右下肢小腿、踝部、左上肢、右肩、左側背腰部、右側背部挫傷、腦震盪，經送醫治療後仍因神經受損而有左頰感覺異常、嗅覺受損、左眼複視之症狀等情不諱，惟皆堅決否認有重傷害之故意，均辯稱：「本件係因方順仁持續騷擾張淑玲（張順德之女、張志勇之姐），而張志勇於案發當日撞見方順仁又出現在其等住家附近，始至方順仁住處理論，張志勇先與方順仁互毆，張順德見狀才拿鋁棒加入毆打方順仁，只是要教訓方順仁，沒有重傷的故意，且方順仁所受傷勢也沒有到達重傷程度，其等僅犯普通傷害罪，現已與方順仁和解並獲撤回告訴，原判決公訴不受理於法無誤。」

等語。

經查：㈠被告張志勇於99年9月30日晚間23時36分許，手持塑膠管前往宜蘭縣羅東鎮○○○路114巷33號方順仁住處房屋前，適遇告訴人自門內欲走出，即持該塑膠管與告訴人扭打，此際被告張順德亦手持鋁棒趕到現場，亦持鋁棒共同毆打方順仁身體多處，因此造成方順仁受有左側顴骨、上頷骨、眼眶及眶底骨骨折，鼻骨骨折、腦震盪，暨左側臉部及枕部、左側胸部、右下肢小腿、踝部、左上肢、右肩、左側背腰部、右側背部挫傷等傷害，嗣告訴人趁隙往巷口逃跑並報警就醫等情，為被告張順德、張志勇所坦承不諱，並經告訴人指訴綦詳，且有告訴人方順仁之財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）診斷證明書3件及診間預約掛號單、受傷照片9張、監視錄影畫面翻拍照片12張及檢察官勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第13、16至21頁，偵卷第40至43、71、72、92、93頁），足信為真實。

㈡按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

毀敗或嚴重減損生殖之機能。

其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。

又按刑法第10條第4項第6款所指之重傷，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，如傷害雖屬不治或難治，但於身體或健康無重大影響者，即非本款所稱之重傷（最高法院93年度台上字第3384號判決要旨參照）。

而使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。

至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度台上字第1703號判例意旨參照），又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。

㈢被告張順德、張志勇於前揭時、地分持鋁棒、塑膠管毆打方順仁，致方順仁受有前揭普通傷害之傷勢等情，業如前述，然此僅能認被告張順德、張志勇有共同傷害方順仁致其受有該等傷勢，被告張順德、張志勇究竟主觀上意欲為何暨客觀上實施之行為如何解釋，仍應斟酌客觀事實綜合判斷，以下詳述之：1.告訴人所受傷勢，經原審函詢羅東博愛醫院，該院先後回覆稱：「病患係因頭部外傷多處顏面骨折於99年10月6日接受左顴骨及上頜骨開放性整復手術及鋼板固定，左側眼眶骨開放性整復手術及鼻骨整復手術，左眼挫傷及身體多處挫傷治療，未達重傷害程度」、「①有病歷紀錄資料，包括99.10.12住院會診紀錄及99.10.19門診追蹤資料。

②視能減損部份，依兩次檢查紀錄結果，左眼矯正勢力為0.4（99.12.12）及0.6（99.10.19），病患亦因為眼窩骨折導致眼眶不正，而有主訴複視的情形。

如需評估受傷勢否導致重傷程度，建議於外傷後約2個月後病情穩定後，重複評估病患是否具永久性之視能受損，方可評估程度。」

等語，有羅東博愛醫院100年7月26日羅博醫字第1000700144號函暨其附件（見原審卷第64、65頁）、100年9月13日羅博醫字第1000900036號函暨其附件（見原審卷第101至102頁）。

嗣原審再囑託台北榮民總醫院分別對於方順仁之視力、嗅覺、臉部傷勢進行鑑定，視力與嗅覺部份鑑定結果認為：「方順仁雙眼視力良好，視力均為0.9，眼球位置正常，眼球運動正常，嗅覺檢查結果，左右側嗅覺皆正常」，至臉部則鑑定及函覆認為：「經電生理檢查結果，其臉部左側三叉神經功能異常。

故方順仁主訴臉部感覺異常一事屬實，且目前狀況已無治癒可能」、「㈠三叉神經功能異常主要影響病人臉部感覺神經。

㈡病人日常生活上會有臉部異樣感，如麻或皮膚敏感度減低。

㈢依刑法第10第4項該員神經功能損傷不符合㈠～㈤之規定。

但臉部三叉神經受損情形屬實，且無完全治癒可能。

惟個案病情對其身體健康應未達重大傷害情形。」

等語，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北勞民總醫院）101年1月2日北總眼字第1010000112號函、101年2月20日北總神字第1010004130號函暨其附件、101年2月29日北總神字第1010004808號函、101年4月17日北總神字第1010008726號函等在卷可憑（見原審卷第131至140、163頁）。

依羅東博愛醫院、台北榮民總醫院之鑑定結果，告訴人之鼻部、眼部之傷勢，均已經治療而恢復正常，自均不符刑法第10條第4項所稱之重傷，至其臉部傷勢，雖其三叉神經損傷有不能治療之情況，惟僅係臉部感覺有異常情況，此對於其身體或健康應尚無重大影響者，依前所論，自亦非刑法第10條第4項第6款所稱之重傷，是本件張順德被告、張志勇於上開時地分持鋁棒、塑膠管毆打告訴人所致之傷勢，應僅造成普通傷害，並未達重傷程度。

2.又據卷附監視器錄影翻拍畫面及檢察官勘驗筆錄顯示，本件發生之過程，係：「被告張志勇先獨自持塑膠管至方順仁住處屋外，適遇告訴人自門內走出，被告張志勇始持塑膠管揮向告訴人，後被告張志勇與告訴人就立於屋外相互拉扯，此際被告張順德持鋁棒趕到走近2人並持鋁棒作勢揮打，其後3人持續立於屋外拉扯，嗣告訴人遭被告張順德壓倒而坐落地面，被告張順德乃持鋁棒往告訴人身上打，告訴人隨即起身往另一側退走嗣又坐落地面，被告張順德、張志勇站在告訴人面前有持棍揮打之舉，後告訴人即趁隙往巷口逃跑，被告張順德、張志勇見狀趨前察看又走回，而該錄影畫面，或因拍攝角度或解析程度等因素，僅有被告張順德、張志勇朝方順仁揮打棍狀物之動作，尚無法辨識其等2人攻擊告訴人之確切部位。」

等情明確（見警卷第16至21頁、偵卷第92、93頁），自難認被告張順德、張志勇有針對告訴人頭部或臉部持續擊打之舉動，況其間告訴人亦不斷抵抗並與被告張順德、張志勇相互拉扯，無法排除被告張順德、張志勇因此傷及告訴人之頭部、臉部之可能性，實無從認定被告張順德、張志勇有針對告訴人身體重要部分即頭臉部攻擊之主觀意圖。

3.再告訴人遭被告張順德、張志勇毆打後即趁隙往巷口逃跑，被告張順德、張志勇雖有趨前察看，惟亦無繼續追打行為，則倘若被告2人有使告訴人重傷之故意，於告訴人受傷無還擊能力時，自可繼續予以追擊，以遂行其重傷害之故意，然被告2人見告訴人受傷逃離時即罷手，益徵被告2人並無重傷害告訴人之故意。

4.復參諸告訴人遭毆後，雖受前揭傷害，然告訴人遭敲打後意識仍清楚，且未造成其頭骨或腦部之傷害，足見被告2人持棍棒毆打告訴人時力道尚非甚重，況以被告張順德、張志勇2人持棍棒共同毆打告訴人1人，人數及武器均占優勢，其等若果係基於重傷害之故意為之，方順仁傷勢應尚不僅於此，堪認被告2人確無重傷害之故意。

5.另被告張順德、張志勇分別為案外人張淑玲之父、弟，告訴人係曾與張淑玲為交往近4年之男女朋友，約於99年9月初分手乙節，業經被告張順德、張志勇及告訴人陳述在卷，本件發生原因，係案發前告訴人前往被告張順德、張志勇家中找張淑玲，被告張順德、張志勇認告訴人欲騷擾張淑玲，致其等心生不滿，始至告訴人住處教訓告訴人，此項本件犯罪動機，迭據被告張順德、張志勇於歷次訊問時供承明確，並有行動電話簡訊影本在卷可稽（見偵卷第31至34頁），衡諸被告2人與告訴人之間並無其他非置告訴人重傷之仇怨，被告2人應無非置告訴人於重傷害之程度不可之動機可言。

㈣綜上所述，被告張順德、張志勇所辯其等當時僅因一時氣憤欲「教訓」告訴人，均係基於普通傷害之故意出手毆打告訴人等語，核與事證相符，皆堪採信。

是本件參之被告張順德、張志勇之行為起因及其客觀舉動，尚不足以認定被告1人行為時，有何毀敗或嚴重減損告訴人視力、嗅覺；

抑或使告訴人其他身體或健康有重大不治或難治傷害之重傷害故意。

此外，復查無其他證據足認被告張順德、張志勇具有起訴書所指之重傷害故意，即不能證明其等之行為該當於共同重傷害罪。

故檢察官起訴被告張順德、張志勇之共同毆傷告訴人行為，應均僅該當於刑法第277條第1項之共同普通傷害犯行。

㈤按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；

刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又刑法第277條第1項普通傷害罪依同法第287條前段規定，須告訴乃論。

被告張順德、張志勇所為傷害告訴人之犯行，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪，已如上述，而告訴人於原審審理時已對被告2人撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第61頁），依前述說明，本件被告張順德、張志勇被訴傷害告訴人之犯行，自應公訴不受理。

㈥檢察官雖聲請再送其他醫療院所鑑定告訴人之傷勢是否已達重傷害之程度，惟羅東博愛醫院、台北榮民總醫院係告訴人主要就醫之醫療院所，台北榮民總醫院更是甚具規模之教學醫院，均有能力就告訴人病況之研判為正確之判斷如上理由欄第四、㈢、1.項所示，即未達重傷害之程度，是本件被告2人所犯普通傷害犯行之事證已明，檢察官之聲請已無必要，併予說明。

五、原審同此認定，以被告張順德、張志勇所犯普通傷害罪經告訴人撤回告訴，諭知公訴不受理，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：「告訴人方順仁臉部左側三叉神經功能異常，主訴臉部麻痹，致顏面喪失冷、熱、痛覺及神經反應，依當今醫療技術無治癒可能，顯達影響身體健康之重大不治或難治之重傷害程度，應另送鑑定。

且縱認告訴人之傷勢未達重傷害程度，被告2人在告訴人退至牆邊倒地後，仍不斷持棍棒毆打、並尾隨緊追告訴人，確有重傷害故意，被告2人應成立重傷害既遂罪或重傷害未遂罪，原判決認定被告2人犯普通傷害罪，以告訴人撤回告訴而判決不受理，於法有誤。」

等語，指摘原判決不當。

然查：㈠原判決先後函詢羅東博愛醫院、台北榮民總醫院之鑑定結果，均認告訴人之傷勢未達重傷害之程度，台北榮民總醫院更分別對於告訴人之視力、嗅覺、臉部傷勢進行鑑定，其中視力、嗅覺均正常，至臉部方面，雖臉部左側三叉神經受損，功能異常，無完全治癒可能，主要影響病人臉部感覺神經，日常生活上會有臉部異樣感，如麻或皮膚敏感度減低，但依其病情，對其身體健康應未達重大傷害情形；

且告訴人於本院審理時自陳其現在左臉顏面顴骨裡面裝鐵，吹風下雨左邊頭部會痠痛，目前在吃中藥等情（見本院101年9月13日審判筆錄），依告訴人所述之症狀，係骨裂、骨折常見之治療方法及後遺症，惟仍不足以此認定告訴人所受傷勢已達重傷害之程度。

㈡又被告2人與告訴人並無深仇大恨，本件案發動機係被告2人為張淑玲與告訴人之感情糾葛，其等欲教訓告訴人而起，以被告2人分持之工具為塑膠管、鋁棒，尤其鋁棒，係金屬硬物，人數2人，亦較告訴人1人多，且案發時間在深夜，如被告2人有致告訴人重傷之故意，應係輕而易舉之事，何不為之？益見被告2人確無重傷告訴人之意。

㈢又本件原審囑託鑑定之羅東博愛醫院、台北榮民總醫院，係告訴人主要就醫之醫療院所，台北榮民總醫院更是國內極具規模之教學醫院，均有能力就告訴人病況之研判為正確之判斷如上，認告訴人之傷勢未達重傷害之程度，檢察官再聲請囑託其他醫療院所鑑定，並無必要。

從而，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告2人並未達檢察官所指之重傷害或重傷害未遂罪名，而僅是普通傷害犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告2人有重傷害或重傷重未遂罪名之有罪心證，自難率以該罪相繩。

檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日