臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1983,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1983號
上 訴 人
即 被 告 陳凱崴
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第238號，中華民國101年5月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳凱崴前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國89年 5月10日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院少年法庭以89年度少調字第 157號為不付審理裁定確定；

其後，又於前揭之觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後之五年內，再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送戒治，於90年 9月10日停止戒治付保護管束而經釋放出所，因於保護管束期間再施用毒品，經同法院以90年度毒聲字第1604號裁定撤銷停止戒治，陳凱崴並於92年11月19日入所執行殘餘戒治期間 3月30日，嗣於毒品危害防制條例修正而於93年1月9日免予繼續戒治釋放出所。

上開案件經同法院於90年 3月14日以90年度訴字第56號判決判處有期徒刑八月，上訴後，經本院以90年度上訴字第1758號判決駁回上訴，並諭知緩刑五年確定，嗣經臺灣基隆地方法院裁定撤銷緩刑；

又因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院於93年 1月20日以92年度訴緝字第43號判決判處有期徒刑六月確定；

因施用毒品案件，經同法院於96年3月21日以96年度訴字第113號判決判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定。

前開三案再經同法院以96年度聲減字第 723號裁定分別減為有期徒刑四月、三月、三月、一月又十五日日，並定應執行有期徒刑十一月確定，甫於97年1月20日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳凱崴猶不思戒除毒癮，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月3日下午3時許，在基隆市○○區○○路57號 5樓住處，將甲基安非他命置在玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，施用甲基安非他命一次；

又於同日下午 5時許，在其上開住所，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因一次。

嗣於同日晚間9時許，陳凱崴搭乘友人鄭欽隆駕駛之車號3050-L7號自小客車，因鄭欽隆在基隆巿信一路與義四路口違規停車為警盤查，當場查獲鄭欽隆持有毒品（由檢察官另案偵辦），經陳凱崴同意而採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始得悉上情。

三、案經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本院審理範圍：按92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例，修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次以後施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。

查本件被告自89年間起，有上開施用毒品案件紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是本次被告施用甲基安非他命與海洛因之時間雖在第一次觀察、勒戒執行完畢五年以後，然被告於五年內另因施用毒品案件，業經原審多次判處罪行，且已執行完畢，依據上揭說明，本件既無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，且經檢察官提起公訴，法院自應予審理，合先敘明。

二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳凱崴及其選任辯護人，於本院審理時均表示無意見或對證據能力不爭執（見本院卷第18頁至第19頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：上開分別施用甲基安非他命與海洛因之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，而被告於警詢時所親自採集、封緘之尿液，經送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000 ）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年3月16日濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（見毒偵字卷第3頁至第4頁）。

且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；

尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2 -3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4 -8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-8 天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1 -4天、Ketamine2-4天。」

此曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年 7月23日管檢字第0920005609號函釋在案，足認被告之自白確與事實相符。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用甲基安非他命及海洛因之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪與科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品與第二級毒品罪；

被告持有海洛因與甲基安非他命後進而施用，其施用前持有海洛因與甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用刑法毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項（原判決於據上論斷欄內漏引法條）規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑三月、七月，並定其應執行有期徒刑八月。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬法律最低刑度，被告上訴意旨，請求輕判，並無理由，應駁回之。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。