臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1986,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1986號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳立凡原名陳天正.
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第182 號、101 年度訴字第114 號，中華民國101 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第1825號，追加起訴案號：101 年度蒞追字第4 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳立凡與翁煒竣係舊識，陳立凡之女友江佳栩與翁煒竣之女友黃妤靜亦係好友，緣陳立凡有施用第三級毒品愷他命（下稱K他命，陳立凡無正當理由施用第三級毒品愷他命部分，另經新竹市警察局處分處罰新臺幣（下同）2萬元）之惡習，而其知悉翁煒竣有K 他命，欲向翁煒竣拿取K 他命施用，然因其尚積欠翁煒竣4,000 元，明知翁煒竣不可能提供K 他命供其施用，遂於民國100 年2 月9 日晚上7 時許，在其女友江佳栩（另經檢察官為不起訴處分確定）位在新竹市○○路○ 段39巷29號1 樓B 室租屋套房內，趁江佳栩睡覺之際，乃以江佳栩所使用之門號0000000000號手機發送簡訊予翁煒竣之女友黃妤靜使用之門號0000000000號手機，佯以江佳栩名義向黃妤靜表示其與陳立凡吵架，心情不好，要黃妤靜前來陪伴，且想要抽煙（即施用K 他命之意），要黃妤靜帶2個胖子（即K 他命之代號）來，其會替陳立凡還錢給翁煒竣等語，以誘使黃妤靜、翁煒竣攜帶K 他命前來，旋黃妤靜接獲江佳栩之簡訊後，亦以簡訊回傳，陳立凡則仍以江佳栩名義繼續與黃妤靜互通簡訊。

嗣於同日晚上8 時34分許，黃妤靜以上開門號0000000000 號手機撥打給江佳栩使用之上開門號0000000000號手機，表示欲前往江佳栩租屋處，江佳栩乃詢問陳立凡，陳立凡始告知江佳栩上情，然江佳栩仍配合陳立凡繼續與黃妤靜聯絡。

迨至同日晚上約10時許，黃妤靜果偕同翁煒竣前來，陳立凡為免遭識破係其以江佳栩名義誘使黃妤靜、翁煒竣前來，乃不欲現身，即躲藏在該套房窗簾旁小暗房內，因之得以聽聞黃妤靜、翁煒竣告知江佳栩關於其在外有不當行為，及勸導江佳栩與其分手等情，嗣江佳栩與黃妤靜、翁煒竣交談數分鐘後，適江佳栩之友人來電表示已幫江佳栩買晚餐而請江佳栩下樓拿晚餐，江佳栩乃暫外出拿晚餐。

詎此時，陳立凡因聽聞黃妤靜、翁煒竣告知江佳栩關於其在外有不當行為及勸導江佳栩與其分手等情，乃認黃妤靜、翁煒竣在其背後說壞話，頓時氣憤難耐，即基於妨害自由之犯意，由暗房內衝出，並手持其所有之西瓜刀1 把在胸前揮舞，質問黃妤靜、翁煒竣為何在其背後說其壞話，此時黃妤靜因驚恐即抱住陳立凡，並安撫陳立凡，要陳立凡好好講，嗣於數分鐘後，江佳栩再返回租屋處發現上情即愣住不知所措，隨即黃妤靜、翁煒竣表示要先離開，陳立凡雖將西瓜刀放在桌上，然仍阻止黃妤靜、翁煒竣離開，並要求黃妤靜、翁煒竣把事情講清楚，而出言脅迫黃妤靜、翁煒竣稱你走出去看看，外面有2 台車在等你等語，致黃妤靜、翁煒竣心生畏懼不敢離去，以此方式剝奪翁煒竣、黃妤靜之行動自由。

二、陳立凡以脅迫方式剝奪黃妤靜、翁煒竣之行動自由期間，經翁煒竣、黃妤靜好言相勸，陳立凡平復情緒後，因知翁煒竣身上攜有K 他命，陳立凡竟另行起意，意圖為自己不法之所有，乃持上開西瓜刀恐嚇翁煒竣交出K 他命，然翁煒竣先推稱沒有K 他命等語，陳立凡遂將西瓜刀放在桌上，改持插在沙發縫隙上其所有在外觀上無法分辨真槍與否之不具殺傷力道具槍1 支（含彈匣1 個、模擬子彈3 個），並對翁煒竣恫嚇稱：伊外面有2 台車的人，如果出去被搜到K 他命的話要怎麼辦等語，此時翁煒竣因不知陳立凡持有之道具槍是否為真槍，又唯恐屋外確有陳立凡之友人，因而擔憂其與黃妤靜自身之安危而心生畏懼，遂當場交出2 包K 他命予陳立凡。

陳立凡取得K 他命後旋即當場施用後，再經江佳栩、翁煒竣、黃妤靜之安撫，心情已較為平靜，乃於同日晚上近12時許始讓黃妤靜、翁煒竣離開，前後計剝奪黃妤靜、翁煒竣之行動自由達約2 小時（陳立凡所犯妨害自由罪部分，業經原審判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定在案）。

嗣因黃妤靜被剝奪行動自由期間趁機在廁所內傳送簡訊向其兄黃丁烽求救，黃丁烽乃於黃妤靜、翁煒竣脫困後之翌日即100 年2 月10日凌晨2 時許報警，始經警循線查獲上情，並扣得陳立凡所有供犯罪所用之西瓜刀1 把及道具槍1 支（含彈匣1 個、玩具子彈3 顆）。

三、案經翁煒竣訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

本件被告被訴恐嚇取財犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院準備程序中就其證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告陳立凡矢口否認有上揭恐嚇取財犯行，並辯稱：伊是因跟翁煒竣吵架才拿出刀及玩具槍，目的是不准他走，因為翁煒竣講伊壞話，伊要他講清楚，不是要叫他拿K 他命出來，是後來翁煒竣要走時，伊笑笑地問他那K 他命呢，他就笑笑的把K 他命拿出來等語。

惟查被告陳立凡如何於上開時地持上述之西瓜刀及玩具槍恐嚇告訴人翁煒竣交出K 他命2包之事實，業據被告陳立凡於原審法院審理時及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷二第71頁、第84頁、第89頁、第93頁，本院卷第29頁反面、第31頁正面），而當時在場證人即被告女友江佳栩於原審審理時證稱：被告說他想抽煙要翁煒竣拿出K 他命，翁煒竣、黃妤靜就說沒有，被告說怎麼可能，還說如果搜有的話怎麼辦，被告說如果有的話翁煒竣、黃妤靜就走不出這個門口，被告也有提到叫他弟弟阿耀他們在外面，伊去拿晚餐回來以後沒多久，被告就拿西瓜刀、玩具槍要求翁煒竣、黃妤靜拿出K 他命，被告還沒有拿西瓜刀、玩具槍要求翁煒竣、黃妤靜交出K 他命之前，翁煒竣、黃妤靜推說沒有K 他命，西瓜刀是伊一進門就看到被告拿在手上，後來有放到桌上，而因為翁煒竣、黃妤靜推說沒有K 他命，所以被告就拿起玩具槍，後來翁煒竣、黃妤靜就拿出2 支K 他命煙等語（見訴字卷一第114 頁、126 頁），而告訴人即證人翁煒竣及當時亦在場證人黃妤靜於警詢、偵查中及原審審理時亦均證稱被告當時有拿出西瓜刀及道具槍等語在卷，並有西瓜刀1 把、道具槍1 支（含彈匣1 個、模擬子彈3個）扣案可資佐證。

此外，並有新竹市警察局第二分局搜索 扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第26至30頁）、現場和查獲照片共計29張（見偵查卷第51至62頁、第91至93頁）、新竹市警察局竹市警刑字第1000 0185432號違反毒品危害防制條例案件處分書影本乙紙（見原審審訴卷第28頁）、新竹市警察局第二分局東門派出所鄭貴陽警員於100 年6 月9 日製作之報告（原審審訴卷第54至54-1頁）、中華電信資料（含通聯紀錄及用戶資料）查詢乙冊（外放）、法務部調查局調科参字第10000506670 號測謊報告書乙紙（見原審卷一第35頁）、測謊過程參考資料乙份（外放）、新竹市警察局第二分局100 年10月28日竹市警二分偵第1000022564號函暨檢附之新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本2紙 、尿液檢驗報告影本4 紙（原審卷一第54至60頁）等資料在卷可參。

至告訴人翁煒竣雖始終否認當日其身上有K 他命，並有交付K 他命予被告之事實，惟證人江佳栩已明確證述被害人翁煒竣確有因被告之持西瓜刀、玩具槍恐嚇而自口袋拿出K 他命交予被告等情，已如前述，另證人黃妤靜於原審理時經審判長告以刑事訴訟法第181條恐因陳述導致己身受刑事追訴或處罰得拒絕證言之規定後，證人黃妤靜具結證稱：「（在整個過程中，你們是否有故意隱匿其中一段被告對你們要求交出某些物品的事情？）【沉默不答】…」、「（不管是什麼東西，請針對問題回答？）我要拒絕回答，我認為有刑事訴訟法第181條的事由」等語（見原審訴字卷一第149 頁），顯見當日告訴人翁煒竣確有交付被告某財物，再者證人江佳栩、黃妤靜及翁煒竣均證稱被告後來確有在該處施用K 他命等情，且被告被查獲後，連同證人江佳栩、黃妤靜及翁煒竣一同在警局時，被告猶使用證人江佳栩之門號0000000000號手機發送簡訊予告訴人翁煒竣之女友即證人黃妤靜使用之門號0000000000號手機，簡訊內容為「你男友有前科你害死他了，販賣關久了…要兩敗具傷你可以試試看」等語，亦有該簡訊照片在卷可稽（見偵查卷第59頁），且查本案係因被告知悉告訴人翁煒竣有K 他命，欲向翁煒竣拿取K 他命施用，然因其尚積欠翁煒竣4,000 元，明知翁煒竣不可能提供K 他命供其施用，遂於100 年2 月9 日晚上7 時許，在其女友江佳栩位在新竹市○○路○ 段39巷29號1樓B 室租屋套房內，趁江佳栩睡覺之際，乃以江佳栩所使用之門號0000000000號手機發送簡訊予翁煒竣之女友黃妤靜使用之門號0000000000號手機，佯以江佳栩名義向黃妤靜表示其與被告吵架，心情不好，要黃妤靜前來陪伴，且想要抽煙（即施用K 他命之意），要黃妤靜帶2 個胖子（即K 他命之代號）來，其會替被告還錢給翁煒竣等語，以誘使黃妤靜、翁煒竣攜帶K 他命前來等情，此據被告供承在卷（見原審審訴字卷第23頁背面、本院卷第30頁），而告訴人翁煒竣雖迭次供稱當時係交付200 元予被告云云，惟查被告並無於當日另向告訴人翁煒竣以恐嚇或以強暴脅迫手段致使告訴人翁煒竣交付200 元之情事（被告涉犯之此部分犯行業經原審認定尚屬不能證明，而判決無罪，嗣未據檢察官提起上訴而告確定），是綜上所述，告訴人翁煒竣當日確有因被告之恐嚇而交付2 包K 他命予被告，應堪認定，被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認有持西瓜刀及道具槍恐嚇告訴人翁煒竣交付2包K 他命犯行，要屬圖卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告上開恐嚇取財犯行，堪以認定。

二、至公訴人雖以被告係基於意圖為自己不法之所有，手持西瓜刀1 把及道具槍1 支脅迫被害人翁煒竣要求交付K 他命，致使被害人翁煒竣不能抗拒而交付2 包K 他命，所為係涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。

經查：

㈠、按強盜行為之構成，以實施強暴脅迫或其他方法，至使不能抗拒，而取他人之所有物或使其交付為要件；

而刑法第346條之恐嚇取財罪，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同；

則恐嚇罪與強盜罪之區別，前者係以將來的惡害通知被害人，使其生畏怖心，後者係以目前危害或施用強暴脅迫，至使不能抗拒，除在程度上不同外，尤應以被害人已否喪失意思自由為標準（最高法院91年度台上字第287號、第1833號判決意旨參照）。

是刑法第346條第1項之恐嚇取財罪與刑法第328條第1項之強盜罪，故均係以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀要件，然其所異者恐嚇取財不以將來之惡害通知被害人為限，如以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者亦屬之，與強盜罪係以目前之危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院80年度第四次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

而行為人究需使其行為達於何種程度，被害人始不能為抗拒或難於抗拒，應採客觀標準，即依行為之性質及行為當時存在之具體情狀為決定之準據，故強盜罪之強暴、脅迫手段，以在客觀上對人之身體及自由，確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而反抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之構成要件相符。

㈡、查被告陳立凡矢口否認有以強暴、脅迫手段，致使告訴人翁煒竣不能抗拒，而交付上述K 他命2 包之犯行：而依證人江佳栩於原審審理時證稱：當天翁煒竣有從口袋拿出K 他命，是用一個金屬製菸盒裝著，因為被告叫翁煒竣拿出來的，被告說他想抽煙，翁煒竣、黃妤靜就說沒有，被告說怎麼可能，還說如果搜有的話怎麼辦，被告說如果有的話，翁煒竣、黃妤靜就走不出這個門口，被告有提到也有叫他弟弟阿耀他們在外面，意思是說翁煒竣一定要把K 他命交出來，不然他們就不用回去。

被告叫翁煒竣、黃妤靜把K 他命拿出來時，翁煒竣、黃妤靜推說沒有，不是說不要，被告就說怎麼可能。

伊去拿晚餐回來以後沒多久，被告就拿西瓜刀、玩具槍要求翁煒竣、黃妤靜拿出K 他命。

西瓜刀是伊一進門就看到被告拿在手上，後來有放到桌上，因為翁煒竣、黃妤靜推說沒有K 他命，所以被告就拿起玩具槍。

後來翁煒竣、黃妤靜就拿出2 支K 他命。

被告在施用K 他命時，伊跟翁煒竣、黃妤靜他們在講話，沒有隔很久他們就離開等語（見原審卷一第113 、114 、122 、第125 至127 頁），另證人黃妤靜於原審審理時證稱：（問：提示偵卷第103 頁，妳說被告有從沙發處拿槍出來，翁煒竣就拿200 給被告，是否屬實？）拿槍應該是沒有，應該是拿刀吧。

……（問：剛才提示偵卷第103 頁妳所為證述，當時被告叫翁煒竣拿出…時，確實有從沙發處拿出槍來，妳說妳不記得，但是依翁煒竣在同次證述也表示被告有從沙發處拿出槍來，就是先把刀放下來才拿槍，請再回想是否如此？）這伊現在真的想不起來，伊印象中比較深就是被告拿刀而已。

（問：妳當時於偵訊中所為證述，是否實在？）實在」等語（見原審卷一第144 頁、148 頁）；

依上開證人江佳栩、黃妤靜之證述，被告係先持西瓜刀恫嚇告訴人翁煒竣交出K 他命，嗣經告訴人翁煒竣推辭拒絕後，被告又改持原本插在沙發縫隙處之扣案道具槍放在桌上，並表明有屋外2 台車的人在外等語以恫嚇告訴人翁煒竣交出K 他命，堪予認定。

而本案所應審究者，乃告訴人翁煒竣是否已達不能抗拒之程度？。

茲依證人黃妤靜於原審審理時證稱翁煒竣有跟伊抱怨被告，但翁煒竣與被告感情好像還不錯等語（見原審卷一第134 頁），且被告亦供稱證人黃妤靜看到伊拿西瓜刀，就過來抱住伊，叫伊不要這樣等語（見偵查卷第96頁），並參酌告訴人翁煒竣並借錢予被告，足見被告與告訴人翁煒竣及證人黃妤靜早即認識並交情匪淺，雖告訴人翁煒竣於原審審理時證稱：當時意志狀態有受到壓制而不能抗拒云云，然依其於偵查中證稱：陳立凡又說外面停兩臺車，如果讓他們搜到……，他們就要把我們打死，因為伊不知道那把槍是否是真的等語（見偵查卷第103 頁），復於原審審理時證稱：被告有跟我們說外面有停2 台車，如果我出去讓他搜到……就要把我們打死。

被告拿刀的時間就是在我們剛進去時，被告拿槍的時間是沒有很久，拿刀子比較久等語（見原審卷一第160 頁），暨證人江佳栩於原審審理時證稱：翁煒竣拿出K 他命，有跟被告說這樣多少錢，被告說之前欠的加這次看是多少錢一起欠著，翁煒竣說這次2 支煙不用了，自己人幹嘛講這樣等語（見原審卷一第116 頁）。

以被告先後拿出西瓜刀及道具槍，若據以強行對告訴人翁煒竣施強暴、脅迫（如以西瓜刀架住告訴人脖子，或以道具槍抵住告訴人等），將已足使告訴人翁煒竣達不能抗拒之程度，惟被告又何須再行告知告訴人翁煒竣表示有2 台車的人在外等候之情，告訴人翁煒竣始因而交出K 他命，顯見告訴人翁煒竣係因被告表示有2 台車的人在外等候之將來惡害通知，始因而生畏怖之心進而決定交付K 他命2 包，是告訴人翁煒竣尚未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，被告上開行為，尚與加重強盜罪之構成要件有間，自不得遽以該罪相繩。

被告持西瓜刀、道具槍並以言語脅迫告訴人翁煒竣，致使之心生畏懼而交付財物，所為應成立恐嚇取財罪。

綜上所述，被告持西瓜刀、道具槍並對告訴人翁煒竣恫嚇稱：伊外面有2 台車的人，如果出去被搜到K他命的話要怎麼辦等語，並未達於使告訴人翁煒竣不能抗拒之程度，故而，本件被告所為應僅係基於以恐嚇之方式而使告訴人翁煒竣心生畏懼而交付財物之犯意。

是被告所辯伊所為並未使被害人達到不能抗拒之程度，應僅係犯恐嚇取財罪，而非強盜罪等語，尚非無據。

三、核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，公訴意旨認被告持刀、槍脅迫被害人翁煒竣，已使之達於不能抗拒之程度，應依加重強盜罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰予以變更起訴法條。

原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第346條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告本係為解其毒癮，欲向告訴人翁煒竣騙取K 他命施用，竟聽聞其女友江佳栩與證人黃妤靜及告訴人翁煒竣間之談話後，因而對證人黃妤靜及告訴人翁煒竣心生不滿，未以適當方式發洩情緒，竟以扣案之西瓜刀、道具槍及言語恫嚇告訴人翁煒竣交付2 包K 他命，行為實屬不該，本應嚴懲，姑念其事後大致坦承犯行，尚見悔意，參以其犯罪時，手段尚知節制，恐嚇所得財物不多，暨其素行、智識程度、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

復以扣案之西瓜刀1把及道具槍1 支，均係被告所有，並係供其犯本件犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款 之規定宣告沒收之。

經核認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨以：被告所使用之強盜手段，不僅拿取西瓜刀脅迫告訴人翁煒竣，且由證人江佳栩、翁煒竣、黃妤靜之證詞內容可知，被告並有持道具槍之情形，且道具槍一直都在被告伸手可及的範圍內，被告也自稱在當天過程中言語上有提到槍的事情，是其行為皆已對告訴人形成相當的威嚇作用。

又被告於當天持刀、槍對告訴人翁煒竣強取財物，犯罪地點在密閉之小套房內，告訴人翁煒竣與黃妤靜逃離不易，而被告在過程中所拿西瓜刀與道具槍雖有放下的時候，但都是在被告仍然伸手可及的距離，告訴人翁煒竣與黃妤靜於短時間內無法辨明上開道具槍真假；

被告又以言語與證人江佳栩配合，做出外面仍有同夥的假象，使告訴人翁煒竣與黃妤靜心理上不敢反抗或逃離，深恐反抗或逃離可能會遭遇不測，被告行為已足使告訴人翁煒竣與黃妤靜達到不能抗拒之程度，被告所為應構成刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，而指摘原審判決不當，惟查被告為迫使告訴人翁煒竣交出攜帶前來之K他 命，縱有先後拿出西瓜刀及道具槍，惟並未因之使告訴人翁煒竣達於不能抗拒之程度，已詳如上述，檢察官上訴意旨猶以被告先後拿出西瓜刀及道具槍，其行為已足使告訴人翁煒竣達到不能抗拒之程度，而認被告所為應構成刑法第330條第1項之加重強盜罪，其上訴尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。