臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳明欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第619號，中華民國100年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第1494號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由（參照最高法院97年台上字第892號判決意旨）。

二、查原判決以上訴人即被告陳明欽於原審審理時就其於民國（下同）100年7月21日上午9時許，在基隆市○○區○○路278巷105 號住處內，施用第一級毒品海洛因及於100年7月22日下午3 時30分許，在基隆市○○區○○路168巷6弄巷口，持有海洛因為警查獲之犯行，均坦承不諱，且其尿液檢體為警採集送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽，此外，扣案之白色粉末一包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出海洛因成分（驗前淨重0.3870公克，取樣0.0010公克，驗餘重0.3860公克）等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年8月11日航藥鑑字第1004108 號毒品鑑定書存卷可佐，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品及持有第一級毒品之犯行，均堪以認定。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，復於強制戒治執行完畢後五年內再犯施用毒品案件，經原審法院以89年度訴字第696號判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，與其因另犯轉讓第二級毒品未遂罪經原審法院以89年度重訴字第10號判決所處之有期徒刑7月，經裁定定其應執行刑有期徒刑2年確定，而於92年9 月14日執行完畢。

又因施用第一、二級毒品案件，經裁定送強制戒治（於90年11月15日戒治期滿），另經本院以93年度上訴字第1448號判決判處有期徒刑10月、5 月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；

再因施用第一級毒品案件，經臺灣澎湖地方法院以94年度訴字第16號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱乙案）；

另因詐欺案件，經原審法院以94年度基簡字第457號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；

上開乙丙案件，嗣再經裁定定其應執行刑有期徒刑1年4月確定，與甲案所處之刑接續執行，其入監執行後，於95年12月12日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑，且因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，上開甲乙丙案經原審法院以96年度聲減字第299 號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年3月確定，而於96年7 月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其在上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經檢察官依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於96年間，因施用毒品案件，經原審法院96年度訴字第589 號判決判處有期徒刑10月，復經本院以96年度上訴字第4486號判決駁回上訴確定（下稱丁案）；

復因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第815 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱戊案）；

又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第116 號判決判處有期徒刑7月、7月（下稱己案），應執行有期徒刑1 年確定；

再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第 443號判決判處有期徒刑10月、4 月（下稱庚案），應執行有期徒刑1 年確定；

又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第633號判決判處有期徒刑8月確定（下稱辛案）；

前開丁戊己案復經原審法院以97年度聲字第307 號裁定定其應執行刑有期徒刑1年8月確定，上開庚辛案經原審法院以97年度聲字第814 號裁定定其應執行刑有期徒刑1年6月確定，經接續執行後，於100年3月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告係在前述犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭犯行，進而接受裁判，其所為符合自首要件，應均依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並均依法先加後減之。

爰審酌被告曾有恐嚇取財、竊盜及多次施用毒品前案紀錄，卻猶執意再犯，足見其素行不端，兼衡其犯罪之動機目的，智識程度，施用毒品非但戕害自己身心，亦妨害社會善良秩序，雖於 100年6月8日起至行政院衛生署基隆醫院接受美沙冬替代療法，卻於治療期間再為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，兼衡其犯後自首坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，就所犯上開二罪，分別量處有期徒刑7月及30日，並就扣案之海洛因1包（含包裝袋）諭知沒收銷燬。

被告不服，提起本件上訴，略以：被告深深體悟毒品之殘害，決心戒除毒癮，並已經由朋友之介紹，了解到美沙冬療法，自願自費到基隆署立醫院接受美沙冬療法戒除毒品。

請給予被告自新的機會云云。

惟查：有關量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑至為妥適。

至被告陳稱其已自行前往醫院接受美沙冬戒癮治療乙節，惟依被告於原審所提出之衛生署基隆醫院診斷證明書顯示（見原審卷第42頁），被告於100 年6月8日起即至該院接受美沙冬門診治療，詎被告於接受美沙冬戒癮治療期間，復自承有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，顯徵其自行前往接受戒毒治療之成效有限，且尚不足據為從輕量刑之事由，從而，被告所提上訴理由，經核並未具體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴自屬不合法律上之程式，應予判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。