臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,20,20120109,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 莊焱焯
（現另案於法務部矯正署臺北看守所羈押中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2370號，中華民國100 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第4974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，此為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7 月4 日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤，法律之適用有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決，具備足認其不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決適用簡式審判程序，認定上訴人即被告莊焱焯有原判決犯罪事實欄所示之施用第一級、第二級毒品犯行，因而論上訴人以施用第一級及第二級毒品罪（均累犯），分別量處有期徒刑11月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年1 月，且為相關從刑之諭知，係以該等事實，業據上訴人於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第5 、27頁背面、原審卷第35、38頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司100 年8月2日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表在卷可查（見偵查卷40、41頁），且扣案上訴人持有之白色粉末1包、米白色透明結晶2包，經送鑑驗結果，分別為第一級毒品海洛因（驗前淨重0.4240公克，取樣0.0010公克，驗餘淨重0.4230公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.3880公克取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3878公克），有交通部民用航空局航空醫務中100 年8月4日航藥鑑字第1004044號毒品鑑定書在卷可按（見偵查卷第46 頁），並有上開扣案盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1 只、注射針筒12支、盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2只、安非他命吸食器1組可資佐證。

又上訴人於前案觀察勒戒、強制戒治執行後，已於五年內再犯，且嗣另因施用毒品案件經判處罪刑，而受有期徒刑執行完畢後，再故意為本件施用第一級、第二級毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

經核已詳敘憑以認定之理由及證據，依其確認之事實而為法律之適用，並無違誤。

三、上訴人不服原判決，具狀提起上訴，其上訴理由略以：其自始至終均坦承犯行，雖因工作需要提神而施用毒品，然未危及社會，犯後態度及品性亦稱良好，原審就施用第一級、第二級毒品分別判處有期徒刑11 月、4月，未思其犯行輕微，得適用緩刑或緩起訴之規定，爰提起上訴，求為適合之判決云云。

四、按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

經查原判決關於科刑部分，業於理由內說明係審酌上訴人前已因施用毒品案件經觀察勒戒，並入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，惟所犯屬自戕行為，與其犯後坦承犯行，態度尚佳，並當庭表達戒癮之決心等一切情狀，據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定。

再查，上訴人前曾於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92 年度毒聲字第120號裁定送觀察、勒戒，於92 年1月10日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院以92 年度毒聲字第405號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年2月25日轉入臺北戒治所，強制戒治部分，因法律修正，於93年1月9日釋放出所，該案並經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第733號判決判處有期徒刑8月確定；

另因施用度一級毒品案件，經該法院92年度訴字第2209號判決判處有期徒刑10月確定；

又因施用第二級毒品案件，經該法院93 年度簡字第2698號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定；

再因施用第一級毒品案件，經同法院95年度訴字第2804號判決判處有期徒刑11月確定，嗣經該法院96 年度聲減字第861號裁定減為有期徒刑5月又15日，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按；

且上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯施用第二級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，是原審斟酌上情後，就上訴人所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪（均係累犯），僅分別量處有期徒刑11月、4 月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。

被告上訴意旨雖以其應受緩刑或緩起訴為宜云云，然被告歷次犯罪經判決處刑及執行之情形，及本件二罪均為累犯等情，業如前述，是核與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，自無宣告緩刑之餘地；

又檢察官固得對施用毒品之被告為緩起訴處分，然此應由檢察官審酌具體個案情節及公共利益為裁量，本件既經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官審酌全案情節，就被告施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，法院依法審判，並無違誤，均附此說明。

綜上所述，本件上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決於採證、認事、用法及量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依照上開說明，難謂已敘明足以動搖原判決，而足認原判決不當或違法之具體理由。

五、依上開說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日