臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2001,20120911,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2001號
上 訴 人
即 被 告 葉讚賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第889 號，民國101 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第2122號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，原審告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，經原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉讚賢於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以97年度毒聲字第2261號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由板橋地院以98年度毒聲字第23號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年9月7日停止戒治處分釋放出所，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以98年度戒毒偵字第76號為不起訴處分確定；

另於97年間因三件搶奪案件，分經板橋地院以97年度訴字第3325號判處有期徒刑1年2月，及以97年度訴字第4024號判處有期徒刑1年、10月，上開三罪經裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於100年8月8日假釋出監併付保護管東，於100年12月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為已執行完畢論；

詎其仍不知悛悔，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月18日上午12時25分許，為警採尿前回溯26小時內之某時許，在新北市○○區○○路新建巷28弄41之1號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣101年1月18日上午10時50分許，為警持搜索票至新北市○○區○○街258巷10號前搜索，當場扣得葉讚賢所有之含海洛因成分白色粉末1袋（淨重10015公克，驗餘淨重0.0122公克）及其所有供施用海洛因之注射針筒、分裝勺各1支等物，並採集其尿液送驗確呈現嗎啡、可待因陽性反應，乃查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告板橋地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

為該法第273條之1第1項所明定；

簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用下列供述及非供述證據，均具證據能力。

二、被告葉讚賢對其在上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因之事實，於原審審理中坦承不諱，且其為警查獲時，同意接受員警對其採尿，經警將所採集其之尿液檢體送驗後，以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現嗎啡類（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）陽性反應，有詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）濫用藥物檢驗報告、海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、扣案物照片1張在卷可查（見偵查卷第14、16、18頁），又海洛因施用後進入人體水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案，可徵被告自白有施用海洛因犯行，與事實相符，堪以採信。

此外，本件扣案之白色粉末1包經送驗結果，確係海洛因無訛（淨重10015公克，驗餘淨重0.0122公克），有交通部民用航空局航空醫務中心101年2月8日航藥鑑字第1010314號毒品鑑定書在卷可稽，復有注射針筒1支、分裝勺1支等物為憑，益見被告確有施用海洛因毒品無誤，又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

是依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

有最高法院95年第7次刑事庭會議決議可供參照，此項見解，一併適用於毒品危害防制條例於93年修正施行前，被告初犯施用毒品罪，於5年內第2次再犯，依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，第2次強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪，符合上開情形，亦應依該條例第10條處罰。

有最高法院97年第5次刑事庭會議決議可供參照，查被告既於初犯施用毒品經強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品之犯行，並經追訴處罰並同時施以強制戒治，有被告前案紀錄表在卷可查，並非「5年後再犯」甚明，故本件檢察官之起訴合法，而被告施用第一級毒品海洛因，為被告於原審所自承，並有上開尿液檢體送驗之檢驗報告等可稽，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告有違反毒品危害防制條例之前科，詎再犯本案，顯見其無法戒絕毒品，惟念其坦承犯行，態度良好，及其施用海洛因係戕害自身，尚未害及他人，及其素行、現持續接受戒毒治療中，有新北市立聯合醫院診斷證明書、醫療費用收據可憑等一切情狀，認被告葉讚賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7月，並說明扣案白色粉末1包經送驗結果，檢出海洛因成分（驗前淨重0.015公克，驗後淨重0.0122公克），有交通部民用航空局航空醫務中心101年2月8日航藥鑑字第1010314號毒品鑑定書1份附卷可佐，是該扣案粉末係屬毒品海洛因無訛，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬）；

至該等海洛因之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係供持有、施用海洛因所用或預備之物，係被告所有，此據被告於原審審理時供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收，再扣案之分裝勺、注射針筒1支乃係供本件施用海洛因所用，為被告所有及供本案施打海洛因所用之物，業據其供述明確（見偵查卷第5頁、41頁反面），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

被告上訴意旨以：被告於案發後於海山分局海山派出所做筆錄，警方告知如配合偵辦可減輕刑責或免除刑罰改以勞動服務，移送地檢署後，檢察官亦是如此告知被告，被告也指證是向廖明達購買毒品，交保後被告主動至新北市力聯合醫院治療至今，現已不再受毒品折磨，但原審並未減輕被告刑責或以替代療法代替刑罰，且案發後被捕五人中僅被告一人被判處有期徒刑7月，故請求撤銷原判決，改以較輕之量刑云云。

查被告雖於警詢筆錄稱其所施用的海洛因與安非他命都是跟綽號「大格」的男子所購買，綽號「大格」就是廖明達等語（見偵查卷第6至7頁），於偵查中亦稱：扣案之海洛因係101年1月13日15、16時許在新北市新裝區與樹林區交界處，向大格購買（見偵查卷第43頁），然經本院調取被告廖明達所犯毒品危害防制條例案之101年度偵字第3343號案卷，廖明達查獲之時間為101年1月18日7時20分，有該案海山分局刑事案件移送書（見101年度偵字第3343號卷第1至2頁），而本案被告葉讚賢查獲時間101年1月18日10時30分，有海山分局刑事案件移送書（見偵查卷第1至2頁），足見本案被告葉讚賢與廖明達是同一天遭警查獲，且由廖明達所犯毒品危害防制條例案之海山分局刑事案件移送書觀之，廖明達所犯毒品危害防制條例案係因實施通訊監察搜索查獲，而非因被告供出其毒品來源上手係廖明達而查獲，是警方早於被告葉讚賢到案前以掌握相關事證，認廖明達涉犯販賣毒品罪嫌重大，再者，廖明達所犯販賣二級毒品罪經板橋地院以101年度訴字第493號判處罪刑一案，其上認定被告廖明達於100年11月26日下午1時49分許販賣予被告葉讚賢之毒品係二級毒品甲基安非他命1公克3000元，有該案判決書一份在卷可參，此與被告葉讚賢本案施用之毒品係一級毒品海洛因不同，故難認被告就其所涉施用第一級毒品罪嫌，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，而可得獲邀毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之寬典，被告上訴所辯，顯與卷內資料不符，尚無足採，又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴處分附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告因施用第一級毒品犯行，經檢察官提起公訴，已無上開毒品減害計畫之適用，是被告施用毒品犯行，符合毒品危害防制條例所定之處罰條件，自應依法追訴處罰；

本件原判決已就被告所犯本案之一切情狀，詳予說明審酌之根據及理由，並無任何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他違法情事，且原判決已敘明被告本件施用毒品犯行，斟酌刑法第57條所列事項，認被告施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，被告上訴稱原審並未減輕被告刑責或以替代療法代替刑罰，且案發後被捕五人中僅被告一人被處有期徒刑7月，故請求撤銷原判決，改以較輕之量刑云云，亦顯無據。

綜上，被告所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌事項，漫為爭執，是被告執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

五、被告葉讚賢經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。