臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2012,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2012號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 櫻田和久 55歲.
選任辯護人 黃東熊 律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第1077號，中華民國101年5月17日第一審補充判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7600號，經檢察官於96年3月27日審理期日對櫻田和久追加起訴，原審於96年7月12日判決時漏未判決），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、追加起訴意旨略以：被告於民國87年7月起，在巴比祿股份有限公司（下稱巴比祿公司，為日本MELCO株式會社在臺灣設立之公司）任職，負責巴比祿公司國際採購部及營業部之業務，並於89年6月間升任副總經理，另外山貞文（日本籍）為巴比祿公司總經理。

被告與外山貞文、許毓麟於88年6月2日共同創設香港亞電科技股份有限公司(下稱香港亞電公司），被告、外山貞文並以個人名義擔任該公司之股東、董事。

香港亞電公司於88年7月28日，與巴比祿公司簽訂經銷合約，由香港亞電公司負責在香港、大陸地區銷售巴比祿公司產品之業務。

嗣香港亞電公司因代理之貨物滯銷，致積欠巴比祿公司貨款，被告為圖減少香港亞電公司之損害，允許香港亞電公司將滯銷之上開貨物，折價美金68,019.5元後轉售給香港環亞電腦股份有限公司（下稱香港環亞公司），惟竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於89年12月28日，明知巴比祿公司並無銷貨予香港環亞公司之事實，卻在其業務製作之發票（INVOICE）上，虛偽登載上開貨物係巴比祿公司以美金245,984元之價格銷售與香港環亞公司之不實事項，並持向巴比祿公司行使之，足以生損害於巴比祿公司，因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書（或商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證）罪嫌。

二、被告辯護人雖主張公訴人上開追加起部分，原審在前判決並未觸及，但實體判決一旦確定，乃產生拘束力，使任何法院均不得為與其不同之判決。

而公訴人起訴之事實中，如有某部分事實，法院於判決中未認定時，乃法院對於該部分事實做了不存在之判斷，故對該部分事實仍不許任何法院作與其不同之判斷，是以本件追加起訴部分已告確定，應為免訴判決云云。

惟按法院對於數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，祇屬補充判決之問題，尚非原判決有已受請求之事項未予判決之違法，自可補判（最高法院88年度台上字第1255號判決意旨參照）。

本件被告櫻田和久經起訴涉嫌業務侵占及背信等罪嫌（見起訴書犯罪事實欄所載），到庭實施公訴之檢察官於原審96年3月27日審理期日時以言詞追加起訴「被告明知臺灣巴比祿公司對香港環亞公司並無銷貨事實，在89年12月28日製作不實發票而填載不實會計憑證，向巴比祿公司行使，涉犯商業會計法第71條第1款」等語（見原審易字第1077卷㈠第204頁），因原審就被告被訴業務侵占、背信部分判決無罪，即與該追加起訴部分無任何實質上或裁判上一罪之關係，是承審法院對被告經檢察官追加起訴部分既未判決，自屬漏判（最高法院99年度台上字第2732號判決、本院99年度聲字第3241號裁定亦採相同見解），應予補充判決。

是被告辯護人上開所辯，容有誤解，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。

另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

四、公訴人指被告涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告之供述、㈡證人黃家偉於偵訊、原審審理時之證詞、㈢證人李文民於原審審理時之證詞、㈣證人施善能於原審審理時之證詞、㈤發票(INVOICE）影本1紙、㈥本院民事庭98年度上更㈢字第105號民事判決等為其主要論據。

五、經查：㈠巴比祿公司係總公司設在臺灣之公司，被告於87年7月起，在巴比祿公司任職，負責巴比祿公司國際採購部及營業部之職務，於89年5、6月間，升任副總經理等情，為被告所坦認，並有巴比祿公司之經濟部公司執照、公司變更登記表附卷可稽（見他835卷第13-16頁）；

又上開巴比祿公司、香港環亞公司、香港亞電公司於89年12月間之交易，被告有開立系爭發票（INVOICE）、折讓單等情，亦為被告所不爭執（見原審易1077卷㈠第49頁），並有該發票（INVOICE）、CREDIT NOTE匯款水單各1紙附卷可稽（見他835卷第31、32頁），應堪採信。

是以本案追加起訴之爭點，乃被告代表巴比祿公司於89年12月28日簽發予香港環亞公司之銷貨發票內容是否虛偽不實？亦即巴比祿公司與香港環亞公司之該筆交易是否為虛偽之假交易？㈡證人施善能於原審審理時結證稱：89年12月底，伊任職巴比祿公司營業部，香港亞電公司退貨係伊負責處理，貨品為半導體記憶體，香港亞電公司要退貨時，要折讓給香港環亞公司，把貨轉過去，伊用折讓單開給香港環亞公司，差價用折讓方式係屬於商業常規。

做生意不會想到法律，只會考慮能否把貨款收回，當初因市場價格下跌，香港亞電公司無法售出貨品，沒有錢付貨款，香港亞電公司並沒有週轉不靈，但要求延票。

因為貨品已經出口至香港，不可能把貨運回臺灣再處理，當初採行折讓方式處理，係因想不出更好方法。

伊前往香港點貨交給香港環亞公司，把每個項目需要虧多少錢，報告被告，經被告同意，伊才轉給香港環亞公司。

巴比祿公司如果拒絕香港亞電公司退貨，香港亞電公司又不付款，香港亞電公司因而倒閉，巴比錄公司損失會更大。

關於香港亞電公司之退貨，係以巴比祿公司向香港亞電公司購買貨品，再將貨品出售予香港環亞公司，並簽發折讓單予香港環亞公司，上開會計流程為係伊問過會計，這樣做帳才能平衡等語（見原審易1077卷㈠第196-198、200-202頁），是依證人施善能所證，可知被告代表巴比祿公司簽發公訴人所指之發票及折讓單予香港環亞公司，乃係因香港亞電公司無力清償貨款，為阻巴比祿公司損失擴大，本諸業務專業判斷所為建議。

被告據此同意施善能建議將貨物轉交予香港環亞公司及簽發折讓單之意見，因而簽發系爭發票、折讓單，此被動審核由下而上之建議，本難認其本身有何不法犯意，且核其目的尚符合商業上損失控管之合理判斷及巴比祿公司會計流程，難謂有何故意侵害巴比祿公司利益及違法可言。

雖公訴人上訴意旨仍指滯銷貨物係由香港亞電公司售予香港環亞公司云云，然以一般公司正常交易之物流、金流、帳流作業流程，訂貨之客戶、出貨對象、發票買受人及應收帳款對象均應一致，而本件交易之始末，乃由巴比祿公司出售貨物並交付香港亞電公司，巴比祿公司對香港亞電公司即產生應收帳款，嗣因貨物滯銷香港亞電公司無力支付貨款，欲退貨予巴比祿公司，經被告同意後，以香港亞電公司售回系爭貨物予巴比祿公司之方式處理，巴比祿公司復將系爭貨物折價轉售予香港環亞公司。

就物流部分，為降低運費成本支出，採以縮短給付流程方式，即由施善能前往香港點交系爭貨物予香港環亞公司，難認有違交易常情。

至於金流部分，公訴人並未舉證香港環亞公司收受此貨物後即支付買賣價金予香港亞電公司，自難認此交易雙方係香港環亞公司與香港亞電公司。

關於帳流部分，證人黃家偉亦證述89年12月香港巴比祿公司向香港亞電公司買回系爭物品亦有發票記載，貨物原係銷售予香港亞電公司，但之後銷售予香港環亞公司等語(見原審易1077卷㈠第141、143頁)，是依證人黃家偉所證，既有發票(見他字卷第38頁)可資憑認，足認系爭貨物確由香港亞電公司售回巴比祿公司，巴比祿公司再將系爭貨物出售予香港環亞公司，是此，既確有交易產生，誠難認系爭發票內容係屬不實。

㈢告訴人雖主張巴比祿公司董事長牧誠，於89年3、4月間下令，對於一切交易對象不得藉任何理由，發行折讓單補貼差價或費用，並舉證人黃家偉之證述為證。

證人黃家偉於偵查中乃證稱：因為巴比祿公司在記憶體部分沒有賺錢，常常是代理商賣不出去，要巴比祿公司銷貨折讓，後來總公司在89年3、4月就由被告告知伊等員工，不能再有折讓補償動作。

折讓單為巴比祿公司總經理和副總經理享有之權限，因伊未管理營業部及國際採購部，該部權限乃由被告負責等語（見偵7600卷㈢第40頁），復於原審審理時證稱：89年3、4月間被告與總公司海外事業部聯絡後告知伊等，記憶體模組產品不可有折讓單，禁止補差價。

折讓單會影響巴比祿公司利潤，之後不得再使用。

補差價，係補償代理店跌價損失，由巴比祿補償，因記憶體模組像股票，每天都會漲會跌，因伊不屬於那個業界，不知道這個損失為何要由巴比祿公司來補，亦不知道業界是否都這樣，係由被告與總公司的海外事業部聯絡，再告知伊等這個結果等語（見原審易字第1077卷㈠第144頁），惟嗣則改稱：被告說記憶體不能再補差價，沒有說不能發折讓單等語（見原審易字第1077卷㈠第147頁），顯見證人黃家偉對於被告所告知總公司表示究否能使用折讓單乙節，前後供述不一，已非無疑。

再細譯證人黃家偉前稱「常常是代理商賣不出去，要巴比祿公司銷貨折讓」、「補差價，係補償代理店跌價損失，由巴比祿補償，因記憶體模組像股票，每天都會漲會跌」，顯係針對代理商在記憶體模組市場跌價時，巴比錄公司對已售出之記憶體模組不再進行補差價之銷貨折讓，此與本案證人施善能認香港亞電公司應無力清償貨款，被告在聽取證人施善能之建議後，同意香港亞電公司辦理退貨，再將貨物轉售予香港環亞公司，並簽發折讓單之情形不同。

且參以證人黃家偉於原審審理時亦結證稱：他字卷第38頁發票係89年12月底巴比祿公司向香港亞電公司以如書證資料所示之美元買回該書證上之物品，伊沒有負責該筆交易，是施善能呈上來讓伊看過，內容是補差價，簽是被告簽的，被告簽說香港記憶體模組價格掉下來的差價要補，產品賣不出去，簽說折讓單補差價給香港環亞公司，本件補差價事宜由施善能實際執行，伊不曉得被告簽呈後面有無檢附相關依據計算基礎，要問施善能等語（見原審易1077卷㈠第141-142頁）。

證人施善能於原審審理時則證稱：賣給環亞公司是虧本的，賣給環亞的價錢是伊做的決定，事先有跟被告報告賣的價格及依此買賣公司會虧多少錢，徵得被告同意時才賣給環亞。

至於賣多少錢，由伊依市場情形判斷，伊賣給環亞的價錢是當時的市場價，那批貨須在香港處理，如果運回台灣處理要增加一筆運費，而且價格也沒有辦法提高等語（見原審易1077卷㈠第117頁），足認系爭記憶體模組轉賣給環亞公司時之市價已呈低迷，若以賣予香港亞電公司之原價格販賣之，顯然無法完成交易，證人施善能基此並應會計作帳之要求，乃建議被告以該貨物之原價格，再予折讓之方式轉售環亞公司，以符合當時市價完成交易，亦難認有違總公司上開指示之情。

㈣就告訴人提出被告於90年2月16日出具之始末書（見偵7600卷㈢第15頁），其上雖有延遲收回89年11月恆邁公司、香港亞電公司之應收帳款，為公司流通資金帶來莫大困擾之記載等語，然此間內容因並未提及系爭折讓單，且未表明有何不法利益輸送之情事，自不得僅憑該悔過書即認被告該筆交易係屬虛偽。

況對照證人施善能於原審審理時證稱：做業務時，與香港亞電、台灣恆邁公司接觸的對象都是同一人，因為兩家公司的老闆是相同的，當時台灣恆邁公司已經開始付不出貨款，所以伊請台灣恆邁公司到公司與被告、外山貞文協商。

台灣的事情處理告一段落後，亞電公司負責人又跟伊說香港亞電公司要退貨，因為被告有接受台灣恆邁公司的退貨，所以亞電公司想要循台灣恆邁公司的模式處理，伊做了接受退貨取銷代理的決定，並向被告報告等語（見原審易1077卷㈠第117、119頁），益證香港亞電公司當時確係財務狀況不佳，被告乃同意證人施善能之建議，始為上述後續處理作為。

㈤至公訴人所另舉：㈠被告之供述、㈡證人李文民於原審審理時之證詞、㈢發票（INVOICE）影本1紙、㈣本院民事庭98年度上更㈢字第105號民事判決等事證，然細譯其中㈠、㈡、㈢內容，僅得證明巴比祿公司、香港環亞公司、香港亞電公司於89年12月間確有貨品銷售交易，或被告有親自簽名開立系爭發票（INVOICE）、折讓單等情，難據此認定公訴人所指被告明知巴比祿公司並無銷貨予香港環亞公司之事實，卻在其業務製作之發票（INVOICE）上，登載該批貨物係巴比祿公司以美金245,984元之價格銷售予香港環亞公司，並持向巴比祿公司行使之事實。

至本院民事庭98年度上更㈢字第105號民事判決固認定被告在以原售價購回賣予香港亞電公司貨物部分，有故意侵權行為，應賠償告訴人公司相當之金額，然其並未否認三方交易之真實性，自不足佐證巴比祿公司與香港環亞公司之該筆交易是虛偽之假交易，或被告代表巴比祿公司於89年12月28日簽發予香港環亞公司之銷貨發票內容是虛偽不實。

另徵以銷貨風險控管，本係進行國際貿易不可避免之難題，在產品供過於求大幅跌價、滯銷、或庫存過高等原因，將拖累公司內部資金運轉時，藉由產品削價或賠錢拋售，以換取公司足額現金流量，亦時有所聞，則在本件記憶體模組市況不佳、且香港亞電公司當時確係財務狀況不佳、且握有系爭貨品、卻無法順利出貨，以償還貨價，暨相關司法途徑解決取回貨款之可能、時效性、台灣、香港間運費之考量等（見原審易1077卷㈠第116-117頁），被告乃在聽取證人施善能之建議後，當機決定為防止巴比祿公司損失擴大，乃採取上揭巴比祿公司、香港亞電公司間、及巴比祿公司與香港環電公司間對該批貨品同時進行買賣交易之處理作為，亦難認當時被告確係基於故意損及巴比祿公司之背信犯意為之，併此敘明。

六、綜上所述，既有證據足資認定巴比祿公司與香港環亞公司之交易為真正，則基此交易所生之折讓單或系爭發票（INVOICE），自屬真正，自非檢察官所指該追加起訴之系爭發票（INVOICE）有不實登載，而生所稱行使業務登載不實文書、或商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證之犯行。

此外，本院復查無積極證據證明被告確有公訴人所指之行使業務登載不實文書、或商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證之犯行，原審基此以不能證明被告此部分犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日