臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2014,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2014號
上 訴 人
即 被 告 謝秉宏原名謝文宏.
選任辯護人 邱奕澄律師
陳育廷律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第57、956號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6701號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝秉宏於民國（下同）96年8月間，欲在其所有之桃園縣八德市○○段354、348之1地號土地上興建建物，惟因建築基地旁如有畸零地依法必須與該畸零地協議調整地形或合併使用，謝秉宏為取得桃園縣八德市○○段355地號、348之2地號畸零地土地所有權人同意，遂於96年8月中旬某日，邀集建築師助理劉經緯、蔡進雄（即355地號土地所有權人蔡玉梅之弟）、陳白玉（即348-2地號土地所有權人）等人在陳白玉位於桃園縣八德市○○路○段325巷3弄3衖8號住處商談，謝秉宏分別向陳白玉、蔡進雄表示希望渠等能提供土地作為建築基地供其興建房屋使用，陳白玉當場拒絕，蔡進雄則表示該土地為其姐蔡玉梅所有，並將蔡玉梅電話交予謝秉宏，由謝秉宏自行向蔡玉梅聯繫，惟謝秉宏並未聯繫上蔡玉梅。

詎謝秉宏竟與蔡進雄共同基於偽造私文書後持以行使及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由謝秉宏以不詳方式取得蔡玉梅之基本資料交予劉經緯，由不知情之劉經緯製作已填載蔡玉梅資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）交付謝秉宏，復在未經蔡玉梅之授權同意下，由蔡進雄於96年8月間某日，以不詳方式取得蔡玉梅印章，並將上開蔡玉梅之印章交付謝秉宏，由謝秉宏取用上開蔡玉梅印章蓋用「蔡玉梅」之印文而偽造上開土地使用權同意書（96年8月20日印製），表示蔡玉梅同意提供桃園縣八德市○○段355地號土地作為謝秉宏之建築基地後，委由不知情之劉經緯於96年9月28日將前開偽造之土地使用權同意書連同申請建築執照之相關文件送至桃園縣八德市公所，以謝秉宏為起造人名義申請核發建造執照而行使之，嗣於97年1月間，謝秉宏委請劉經緯變更前開申請建造執照起造人名義為謝秉宏之子謝吉圃、謝育喬，劉經緯因認謝秉宏前已取得蔡玉梅同意提供土地作為謝秉宏之建築基地，便宜作業遂自行刻印蔡玉梅、謝秉宏之印章，製作其上僅有土地所有權人蔡玉梅土地1筆之土地使用權同意書（97年1月21日印製）及其上有土地所有權人蔡玉梅、謝秉宏土地共3筆之土地使用權同意書（97年2月2日印製），送件至桃園縣八德市公所變更以謝吉圃、謝育喬為起造人名義申請建造執照而行使之，使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之97年3月20日核發之德市都字第0970007244號、德市都建字第3388號建造執照上，足以生損害於蔡玉梅及桃園縣八德市公所對於建造執照核發管理之正確性。

嗣於98年6月22日蔡玉梅收到桃園縣政府地方稅務局函文通知其所有桃園縣八德市○○段355地號土地已變更建築使用，應自98年起改課徵地價稅之函文，察覺有異，遂向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴。

二、案經蔡玉梅訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查同案被告蔡進雄於檢察事務官詢問時之證詞，係被告謝秉宏以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告謝秉宏及其辯護人爭執其證據能力，且無符合其他傳聞證據排除法則之例外情形，揆之前揭法條意旨，自無證據能力。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本件同案被告蔡進雄於99年4月16日以證人身分在偵查中之陳述，雖屬被告謝秉宏以外之人於審判外之陳述，惟已於檢察官訊問時依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。

此外刑事訴訟法第159條之1第2項，所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述。

而檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（參看最高法院98年台上字第984號判決）。

是同案被告蔡進雄於99年9月27日偵查中以被告身分所為關於本身犯行以外之供述，雖未經具結，然依上開說明，自不影響其證據能力之判斷，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。

三、按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。

私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；

而參酌通訊保障監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。

因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947號、99年度台上字第1648號、98年度台上字第5539號判決意旨參照）。

查本件同案被告蔡進雄所提出之錄音光碟，係告訴人蔡玉梅98年6月份收到桃園縣政府地方稅務局函文通知華興段355地號土地變更建築使用應改課地價稅而發覺本件犯罪後，同案被告蔡進雄與被告謝秉宏間之談話內容，經核該錄音係同案被告蔡進雄意在蒐證被告謝秉宏涉犯偽造文書之不法行為，其錄音行為事出有因，並無證據足認係出於不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業經原審法官於準備程序當庭勘驗並製作成筆錄內容，亦均給予同案被告蔡進雄及被告謝秉宏表示意見之機會，合於刑事訴訟法第165條之1第2項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序」之規定，則同案被告蔡進雄所提出錄音光碟及原審法院當庭播放上開錄音光碟內容所做成之勘驗筆錄，均有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告謝秉宏及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告謝秉宏矢口否認有何行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊自蔡進雄處取得蔡玉梅之基本資料後，即告知委託辦理申請建造執照相關事宜之劉經緯，劉經緯製作好載有蔡玉梅基本資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）交付予伊，伊先至便利商店影印共計5份，由伊拿至蔡進雄住處由蔡進雄指示其子蓋用蔡玉梅印章後，由伊交付劉經緯辦理後續申請，後來伊想將起造人由自己本人變更為伊子謝吉圃、謝育喬二人，所以將謝吉圃、謝育喬之身分證、印章交付給劉經緯，並未再製作其他土地使用權同意書，伊自始認為蔡進雄已取得蔡玉梅之同意云云。

辯護人為被告謝秉宏辯護意旨略以：被告謝秉宏不知同案被告蔡進雄未經告訴人蔡玉梅授權同意簽定土地使用同意書及蓋章，亦不知該同意書有何法律效力，實無偽造文書致生損害於他人之主觀犯意；

況原審所採之談話錄音語意不完整，且本案事實未臻明確，原審未予詳加細究，遽予論罪，自屬率斷云云。

二、經查：

（一）被告謝秉宏於96年2、3月間，取得桃園縣八德市○○段348之1地號、354地號土地所有權後，於上開348之1、354地號土地上，興建同段596建號建物，該建物之建築基地地號包含348之1地號、354地號及告訴人蔡玉梅所有之355地號土地之事實，業據被告謝秉宏於原審審理時供述明確（見100年度訴字第57號卷第53頁、100年度訴字第956號卷第235頁反面），並有348地號、354地號之不動產買賣契約書、八德市○○段355地號土地登記第二類謄本、八德市○○段596建號第二類謄本、桃園縣八德市公所101年5月4日德都字第1010015087號函文所附德市都建字第3388號使用執照（收文文號：德市都字第0970034365號）卷宗內之桃園縣八德市公所97年3月20日核發之德市都字第0970007244號、德市都建字第3388號建造執照附卷可佐（見他字第3490號卷第38至48、51、12頁，建造執照影本見原審100年度訴字第956號卷第206頁），堪以認定。

又被告謝秉宏於原審審理時供稱：96年8月時，伊請劉經緯幫伊申請建造執照，劉經緯告訴伊348之1、354地號土地是畸零地，需要鄰地地主同意才能申請，伊即邀約蔡進雄一起到陳白玉住處，陳白玉表示其348之2地號土地不需要別人同意就可以自己蓋，所以不同意伊，伊就問蔡進雄，知悉355地號地主是蔡玉梅，伊就請蔡進雄幫忙向蔡玉梅要土地使用的同意書，蔡進雄就當場把蔡玉梅的電話給伊，要伊自己去找蔡玉梅等語（見100年度訴字第57號卷第50頁反面）；

同案被告蔡進雄於檢察官訊問時則供稱：謝秉宏說他要蓋房子，他先問土地是不是伊的，伊說是蔡玉梅的，他說有事情要找伊姊姊，伊當天有把蔡玉梅的電話給謝秉宏等語（見99年度偵字第6703號卷第59頁），核與證人劉經緯於原審審理時證稱：96年8月間受謝秉宏委託申請建造執照，伊告訴謝秉宏其土地有畸零地問題，必須取得348之2地號、355地號鄰地所有人同意，才能申請建照，伊有跟謝秉宏去陳白玉住處，因為陳白玉的土地本身可以單獨申請興建，所以陳白玉不同意，後來伊研究之後發現只要謝秉宏與蔡玉梅的土地合併申請就符合法令要求，所以沒有再去找陳白玉等語相符（見100年度訴字第956號卷第135頁反面、第136頁），參以證人陳白玉於檢察官訊問時亦證稱：謝秉宏之前跟伊提過要蓋房子，想要伊蓋個章，過幾天就帶劉經緯到伊家，伊先生有問劉經緯為何要伊蓋章，但因伊自己的土地就可以蓋房子，所以沒有簽給謝秉宏，當天謝秉宏、劉經緯先到場，後來蔡進雄才到，伊不清楚是誰找蔡進雄到伊家，但不是伊與伊先生找的等語（見99年度偵字卷第6703號卷第22頁）；

證人劉經緯於原審審理時復證稱：伊在到陳白玉家之前，就有跟謝秉宏講過一定要得到蔡玉梅的同意才可以辦理申請等語（見原審100年度訴字第956號卷第135頁反面），足見本案係因被告謝秉宏知悉必須取得鄰地所有權人同意始可興建房屋，始於96年8月間邀約同案被告蔡進雄，並攜同辦理相關事宜之劉經緯同往證人陳白玉家中之目的，係為被告謝秉宏在348之1地號、354地號上興建房屋，而向到場之人說明情況以便取得同意之事實，殆無疑義，先予敘明。

（二）關於土地使用權同意書（96年8月20日印製）之偽造過程，被告謝秉宏於檢察官訊問及原審審理時均供稱：伊取得蔡玉梅之基本資料就打電話給劉經緯，劉經緯把資料拿走，製作載有基本資料之土地使用權同意書（96年8月20 日印製）交給伊，伊拿去便利商店影印5份…（用印後）將其中1張交給劉經緯等語（見99年度偵字第6703號卷第7頁），核與證人劉經緯於原審審理時證稱：蔡玉梅的基本資料係由謝秉宏提供等語（見原審100年度訴字第57號卷第57頁）；

嗣於99年4月30日檢察官訊問時亦證稱：伊知道謝秉宏一直在跟蔡進雄談土地使用同意書的事情，…有一次伊拿空白的土地使用權同意書，上面已經載有蔡玉梅的基本資料，伊要拿去給謝秉宏蓋章，當時在謝秉宏住處有碰到蔡進雄，當時伊還跟蔡進雄打招呼，當時謝秉宏跟蔡進雄正在談論要蓋355地號房子的事，伊將土地使用權同意書交給謝秉宏後，謝秉宏就請蔡進雄協助幫忙，幾天後謝秉宏叫伊去拿已經蓋好的土地使用權同意書等語相符（見99年度偵字第6703號卷第24頁），足認被告謝秉宏取得告訴人蔡玉梅之基本資料告知證人劉經緯後，即由證人劉經緯製作載有告訴人基本資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）交付予被告謝秉宏乙節，堪可認定。

又被告謝秉宏於99年4月13日、99年4月16日檢察官訊問時所交付之土地使用權同意書（96年8月20日印製）正本共3份（見99年度偵字第6701號卷第25頁證物袋內、99年度偵字第6703 號卷第18頁證物袋內），且證人劉經緯於100年4月21日原審審理時證稱：伊有跟謝秉宏說過土地使用權同意書要1份等語（見100年度訴字第57號卷第58頁），嗣於101年3月15日原審時復證稱：伊記得當天蓋印之土地使用權同意書應該有2份等語（見100年度訴字第956號卷第135頁反面），衡之證人劉經緯交付載有告訴人基本資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）予被告謝秉宏，亦有將其中1份已蓋用「蔡玉梅」印章之土地使用權同意書提供行政機關申請建造執照；

而被告謝秉宏尚有3份蓋有「蔡玉梅」印文之土地使用權同意書（96年8月20日印製）正本留存等情觀之，則證人劉經緯將載有告訴人基本資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）交付被告謝秉宏後，由被告謝秉宏自行加以複印數份，證人劉經緯再於他日前往取回已有「蔡玉梅」印文之同意書之事實，亦堪認定。

至證人劉經緯雖於檢察官訊問時證稱：第一次（即96年8月20日印製之土地使用權同意書）伊記得蔡進雄在場，謝秉宏自己拿了印章蓋好等語（見100年度偵續字第40號卷第115至116頁）；

於原審審理時則證稱：伊確定土地使用權同意書上蔡玉梅的基本資料是謝秉宏用電話告訴伊的，伊在土地使用權同意書載入蔡玉梅之基本資料後在謝秉宏家交給他，當時蔡進雄有在謝秉宏家，蔡進雄有看到伊將土地使用權同意書交給謝秉宏，謝秉宏就請蔡進雄協助蓋章，是謝秉宏當場就蓋了，伊立刻將土地使用權同意書拿走等語（見100年度訴字第57號卷第56頁正、反面），嗣於101年3月15日原審時又證稱：（你將土地使用權同意書拿給謝文宏後，大約過多久時間，才將處理好的土地使用同意書拿回？）伊先把空白的土地使用權同意書拿給謝秉宏，經過約10天，在謝秉宏家裡面，謝秉宏有邀約蔡進雄到他家，蔡進雄提供印章給謝秉宏，由謝秉宏蓋章後，把土地使用權同意書交給伊等語（100年度訴字第956 號卷第133頁正、反面）；

復於同次審理時再證稱：第一次在謝秉宏住處，當時蔡進雄也有在場，蔡進雄提供蔡玉梅的年籍資料給謝秉宏，謝秉宏再拿給伊抄錄，伊就帶回去事務所繕寫，完成後再第二次到謝秉宏住處，由在場的蔡進雄拿印章給謝秉宏，謝秉宏當場蓋印在該份土地使用權同意書（96年8月20印製）上等語（見原審訴字第956號卷第134頁）。

足見證人劉經緯對於係被告謝秉宏電話告知或當場抄錄蔡玉梅的基本資料、係將載有蔡玉梅基本資料的土地使用權同意書交給被告謝秉宏後約10日再去拿取、或係交付後當場蓋印取回之證述內容，前後矛盾不一、差異甚大。

況上開證述之時間係在同案被告蔡進雄遭檢察官起訴、被告謝秉宏不起訴處分發回續查、進而追加起訴之後，益徵證人劉經緯所為上開反覆之證詞，應係恐遭受牽連方有閃爍其詞而避重就輕之心態，難以採信。

（三）又同案被告蔡進雄於原審時已供稱：伊有拿蔡玉梅印章交予被告謝秉宏等語（見100年度訴字第57號卷第141頁反面），佐以同案被告蔡進雄提供之與被告謝秉宏在告訴人98年6月份收到桃園縣政府地方稅務局函文通知華興段355地號土地變更建築使用應改課地價稅而發覺本件犯罪後之談話錄音內容，並經被告謝秉宏及其辯護人於原審同意引用前開勘驗筆錄（見100年度訴字第956號卷第115頁）之勘驗結果：「…蔡（即同案被告蔡進雄）：我現在很納悶，有一個問題，我想不通，是怎麼變成拿我姐印章去申請建築執照出來（蓋房子），我一直想不通，為的是這個原因？謝（即被告謝秉宏）：蓋那張，是蓋那張同意書。

蔡：那張我沒有看到，我也不知道，你應該知道我不可能同意你拿去申請建築執照，畢竟土地不是我的，我沒有權利決定，『謝插話說：對！對！』，你是知道的，我是沒權決定，你拿去申請建築執照『謝插話說：對！對！』當初我們互相沒講清楚，那時候我正在整修房屋很忙碌，你給我講：蔡先生我要蓋房子是否有同意我蓋房子，我說我同意，後來你說同意需要印章，我就拿印章給你。

還有一點，拿印章給你，是什麼原因，你拿去申請建築執照，我就不清楚了？謝：建築師說畸零地要鄰地地主同意我們蓋房子，我只知道要蓋同意書用？蔡：我同意你蓋房子，我不知道你拿去申請建築執照？謝：申請，我也不知道是會去申請建築執照用？蔡：為什麼變成申請建築執照，我就不知道，到底是怎樣？謝：那是建築師的事，有沒有講那麼清楚，我也不記得，我有給建築師說反正我們是鄰地畸零地，我們都是鄰地畸零地，在他家，在陳先生家，有請你來有講，全忘記了，兩年了已忘記了？蔡：有一個原因，我不知道你拿去申請建築執照？還有一點原因，我姐沒簽名，他怎麼有辦法申請建築執照？謝：他就印章蓋好，蓋章用印，不用簽名，拿給建築師蓋，蓋那張，你給我以後第二天，我有紀錄，8月20日那天用好的，好像8月20日用好，我有紀錄。

…」等語。

衡以被告謝秉宏於上開通話中既自行陳述：「…他就印章蓋好，蓋章用印，不用簽名，拿給建築師蓋…」等語，足證被告謝秉宏確係自同案被告蔡進雄處取得告訴人蔡玉梅之印章後，旋即將該印章蓋用於土地使用權同意書（96年8月20日印製）之事實，洵堪認定。

被告謝秉宏上訴及辯護意旨一再辯稱：伊取得載有蔡玉梅基本資料之土地使用權同意書（96年8月20日印製）並加以列印數份後，係拿至同案被告蔡進雄住處，由其之子蓋用告訴人之印章，並將其中1份拿給同案被告蔡進雄請其轉交予告訴人云云，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。

準此，被告謝秉宏以不詳方法取得告訴人之基本資料後，交由不知情之證人劉經緯製作土地使用權同意書（96年8月20日印製），被告謝秉宏再持同案被告蔡進雄所交付之告訴人蔡玉梅印章蓋用於上開土地使用權同意書（96年8月20日印製），復將蓋有告訴人印文之土地使用權同意書交予證人劉經緯持以辦理申請建造執照興建房屋之事實明甚，殆無疑義，堪以認定。

（四）再查，證人劉經緯於取得上開土地使用權同意書（96年8月20日印製）後，併同相關資料，於96年9月28日以「謝文宏」（即謝秉宏之原名）為起造人名義向桃園縣八德市公所提出行使以申請建造執照，而被告謝秉宏於97年1月間，即上開建造執照尚未核發前，委請證人劉經緯變更起造人為其子謝吉圃、謝育喬，並提供謝吉圃、謝育喬之身分證、印章予證人劉經緯等情，業據被告謝秉宏於原審供述明確（見原審100年度訴字第956號卷第235頁反面），核與證人劉經緯於檢察官訊問時之證述相符（見99年度偵字第6703號卷第24頁），並有桃園縣八德市公所101年5月4 日德都字第1010015087號函文所附之德市都建字第3388號建造執照（收文文號：德市都字第0970007244號）卷宗內之「桃園縣政府委託臺灣省建築師公會桃園縣辦事處協助審查建造執照紀錄表」上收件日期蓋印為「96.9.28 」、及同卷宗內之「建照執照及變更設計簡便行文表加註事項查核表」、「建造執照及雜項執照規定項目審查表」、「建照執照及雜項執照建築師簽證表」、「桃園縣建造執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查表」、「桃園縣建造執照（變更設計）加審表」上均可見「起造人」欄位原記載「謝文宏」、均以藍色原子筆塗去改寫為「謝吉圃、謝育喬」，並加蓋確認更正印章附卷足稽（影本見原審100年度訴字第956號卷第201-2至201-7頁），俱堪認定。

又上開桃園縣八德市公所101年5月4日德都字第1010015087號函文所附之德市都建字第3388號建造執照（收文文號：德市都字第0970007244號）卷宗內附之97年1月21日印製土地使用權同意書及97年2月2日印製土地使用權同意書，二份同意書上之「蔡玉梅」印文相同；

而被告謝秉宏偵查中提出之3份96年8月20日印製土地使用權同意書上「蔡玉梅」印文相同；

及上開97年1月21日、97年2月2日印製之土地使用權同意書與96年8月20日印製之土地使用權同意書上「蔡玉梅」印文不相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年10月7日刑鑑字第0990136117號鑑定書在卷可按（見99年度偵字第6703號卷第69至72頁）。

益證96年8月20日印製之土地使用權同意書與97年1月21日、97年2月2日印製之土地使用權同意書上「蔡玉梅」印文既不相同，顯係由不同之「蔡玉梅」印章蓋用所致。

復酌以前開97年1月21日、97年2月2日印製之同意書與96年8月20日印製之同意書其上方印製時間相距逾5月乙節，足見96年8月20日印製之土地使用權同意書與97年1月21日、97年2月2 日印製之土地使用同意書，應為不同時間所製作及蓋用印章，彰彰明甚。

（五）至被告謝秉宏上訴及辯護意旨另辯稱：伊沒有關於辦理變更起造人之相關知識經驗，全然不知悉有97年1月21日、97年2月2日印製之土地使用權同意書，若伊知悉變更起造人亦需要土地使用權同意書，96年8月20日印製之土地使用權同意書伊尚留存3份，逕可直接提供劉經緯使用即可云云。

查上開扣案之96年8月20日印製之土地使用同意書共計3份，係被告謝秉宏於99年4月13日、99年4月16日檢察官訊問時當庭提出，有當日之訊問筆錄及扣案之上開土地使用權同意書可佐（見99年度偵字第6701號卷第18頁、第25 頁證物袋內、99年度偵字第6703號卷第7頁、第18頁證物袋內），則被告謝秉宏自同案被告蔡進雄處所取得之告訴人印章，僅用於製作96年8月20日印製之土地使用同意書，已如上述，而被告謝秉宏既尚留存有96年8月20日印製之土地使用權同意書，且其上已蓋有告訴人印文，於97年1月間委託劉經緯協助變更建物起造人之時，被告謝秉宏確可直接取交劉經緯使用而無另行製作之必要，是被告謝秉宏所辯上情，尚非全然無據。

惟被告謝秉宏既知悉申請建造執照須檢附土地使用權同意書，並有偽造並交付證人劉經緯行使上開96年8月20日印製之土地使用權同意書乙節，已如前述，其於建造執照核發前復委託證人劉經緯變更起造人之時，是否無從知悉亦有檢附土地使用權同意書需要，實有可疑。

再者，證人劉經緯於99年4月30日檢察官訊問時證稱：「97年2月2日印製之土地使用權同意書上蔡玉梅的章是誰蓋的？」之問題，筆錄記載「答：（證人遲遲不能就檢察官的問題直接回答）我確定謝文宏有授權我土地同意書上蓋章的事，至於蔡玉梅、謝文宏的章是如何來的，我不記得了」等語（見99年度偵字第6703號卷第25頁）；

嗣於100年4月8日檢察官訊問時、同年月2日原審審理時則證稱：97年1月21日及97年2月2日之土地使用權同意書係伊把同意書交給被告謝秉宏，被告謝秉宏全部弄好，在他家門外交給伊，誰蓋章的伊不曉得云云（見100年度偵續字第115至116頁、見原審100年度訴字第57號卷第57頁反面），再於101年3月15日原審審理時證稱：伊帶著還沒有蓋印之97年2月2日印製之土地使用權同意書到被告謝秉宏住處，由被告謝秉宏拿其本人及蔡玉梅印章蓋印云云，隨即又改稱：伊在門外沒有進去，所以沒有看到被告謝秉宏蓋章云云（見100年度訴字第956號卷第134頁反面）。

衡以證人劉經緯對於97年1月21日及97年2月2日印製之土地使用權同意書係由何人用印一事，既前於99年4月30日檢察官訊問時支吾其詞後答稱經過授權，卻於100年4月份之偵訊及原審審理中明確證稱係被告謝秉宏處理用印事宜後交付，同一問題之先後回答迥異，且距離案發時間較久之訊問相較於距離案發時間較近之訊問，竟有更清楚詳盡之答案，與人類記憶隨時間而逐漸模糊之常情不符。

復酌以前述證人劉經緯避免牽連本案之心態，其於100年4月8日檢察官訊問時及100年4月2日、101年3月15日原審審理時證述之真實性，實屬可疑，已難盡信。

反觀被告謝秉宏於檢察官訊問時供稱：97年2月2日之土地使用權同意書，是劉經緯方便作業，製作出來的，伊印章是伊授權劉經緯刻的，伊委託劉經緯申請建照，全權都交給劉經緯處理等語（見100年度偵續字第40號卷第193頁），則被告謝秉宏既自承授權證人劉經緯刻製其本人印章製作97年2月2日之土地使用權同意書，而該份土地使用權同意書上除被告謝秉宏之印文外，亦有告訴人蔡玉梅之印文，被告謝秉宏復又供承係全權委託證人劉經緯辦理申請建造執照事宜，是被告謝秉宏辯稱：對於97年1月21日、97年2月2日印製之土地使用權同意書之製作過程毫無所悉云云，顯不足採。

況證人劉經緯先前既曾由被告謝秉宏處得知告訴人之基本資料，復順利取得被告謝秉宏所交付已蓋用蔡玉梅印章之96年8月20日印製之土地使用權同意書，佐以證人劉經緯於原審審理時亦證稱：被告謝秉宏及同案被告蔡進雄於交談中很融洽，同案被告蔡進雄本身作營建工程，對營造很熟悉，伊有聽到他們在討論，被告謝秉宏允諾將工程提供給同案被告蔡進雄施工，由同案被告蔡進雄處理土地問題等語（見100年度訴字第95 6號卷第135頁反面至第136頁），益證證人劉經緯主觀上認知為被告謝秉宏已取得告訴人之同意而使用土地，且獲得被告謝秉宏授權辦理本件申請案，故便宜行事自行刻印製作97年1月21日及97年2月2日之土地使用權同意書所需之「謝文宏」、「蔡玉梅」印章之事實，尚無悖於常情，可以採取。

（六）末查，被告謝秉宏明知其於華興段348之1地號、354地號土地上興建房屋必須取得鄰地355地號土地所有人即告訴人蔡玉梅之同意，卻始終未直接取得告訴人蔡玉梅之同意，且使用被告蔡進雄交付之蔡玉梅印章於土地使用權同意書（96年8月20日印製）前，亦未曾詢問確認同案被告蔡進雄是否得到告訴人之同意，業據被告謝秉宏於原審及本院審理時供承明確（見100年度訴字第57號卷第51頁、見100 年度訴字第956號卷第37頁反面、本院卷第48頁、第63頁反面）。

衡以本案事涉土地權利之事，攸關土地所有權人之權益重大，留有字據、書狀等憑證，乃一般事理之常。

準此，被告謝秉宏已年逾六旬，有買賣土地、房產及多年工作經驗，而有相當之社會歷鍊；

衡情，當無於未見告訴人蔡玉梅同意土地使用之授權書或委任同案被告蔡進雄之委任狀等憑據，或未見其於事發前利用手機或直接與告訴人蔡玉梅碰面、接洽聯繫確認前，即草率認定已得告訴人蔡玉梅同意之可能。

況以本案同意土地使用等上情，均未見被告謝秉宏與同案被告蔡進雄或告訴人蔡玉梅談論土地使用之代價，又被告謝秉宏與土地所有權人即告訴人蔡玉梅素不相識，亦無親、誼關係，豈有可能無償同意自有土地供人任意使用之理。

是此，益證被告謝秉宏就自同案被告蔡進雄處取得告訴人蔡玉梅之印章後，旋即將該印章蓋用於土地使用權同意書（96年8月20日印製），及後續同一建造執照申請尚未核可前欲變更起造人為其子謝吉圃、謝育喬，而由被告謝秉宏利用不知情之劉經緯刻製印章並製作97年1月21日、97年2月2日印製之土地使用權同意書，均係為表示告訴人同意提供土地作為被告謝秉宏之建築基地使用，是被告謝秉宏顯有偽造土地使用權同意書（含96年8月20日印製、97年1月21日印製、97年2月2日印製）並持以行使及使公務員登載不實之主觀意圖昭昭明甚，殆可認定。

至同案被告蔡進雄既知悉被告謝秉宏興建上開建物須得告訴人蔡玉梅之同意，又未經蔡玉梅之同意而提供蔡玉梅印章予被告謝秉宏辦理興建房屋一事使用，對於被告謝秉宏於興建該房屋相關之土地使用權同意書上蓋用蔡玉梅印章後持以向行政機關行使，以取得建造執照興建房屋，亦難謂與被告謝秉宏之間無犯意之聯絡，併予敘明。

（七）綜上所述，被告謝秉宏上訴及辯護意旨所辯上情，均不足採信。

本件被告謝秉宏與同案被告蔡進雄共同偽造土地使用權同意書（96年8月20日印製、97年1月21日印製、97年2 月2日印製）後持以行使及使公務員登載不實之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、30年上字第870 號、34年上字第862 號判例意旨、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。

查本案同案被告蔡進雄提供告訴人蔡玉梅之印章予被告謝秉宏，以利被告謝秉宏盜蓋於土地使用權同意書上，而使桃園縣八德市公所公務員登載不實事項並核發建造執照等行為，核被告謝秉宏所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。

又被告謝秉宏與同案被告蔡進雄就上開行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告謝秉宏與同案被告蔡進雄2人利用不知情之劉經緯持被告謝秉宏偽造之土地使用權同意書（96年8月20日印製）向桃園縣八德市公所提出行使辦理建造執照申請事宜，復委由劉經緯變更起造人為謝吉圃、謝育喬，而由不知情之劉經緯偽造告訴人之印章、製作土地使用權同意書（97年1月21日印製、97年2月2日印製）變更起造人名義向桃園縣政府提出行使辦理申請，為間接正犯。

被告謝秉宏與同案被告蔡進雄盜用蔡玉梅印章、復利用不知情之劉經緯偽造蔡玉梅印章，並進而偽造印文之行為，均為偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其等基於單一申請建造執照犯意，在時空密接之情況下在數張土地使用權同意書（96年8月20日印製）上偽造印文，後續為變更同一建造執照之起造人名義而利用不知情之劉經緯偽刻告訴人印章並在偽造之土地使用權同意書上（97年1月21日印製、97年2月2日印製）蓋用告訴人印章之行為，其侵害之法益相同，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，只論以接續犯之單純一罪為已足。

被告謝秉宏與同案被告蔡進雄2人所為之行使偽造私文書及使公務員登載不實，係一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。

至公訴意旨雖未論及使公務員登載不實罪，惟此部分與業經起訴並有罪認定之行使偽造私文書罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審及本院於審理時亦已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使，自得併予審究，併予指明。

四、原審經審理結果，認被告謝秉宏上開犯行罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第219條等規定，並審酌被告謝秉宏未經告訴人同意，利用同案被告蔡進雄持有告訴人印章之機會，盜用告訴人印章申請建造執照，致告訴人遭桃園縣政府課徵地價稅賦，並影響政府機關行政管理之正確性，犯後猶砌詞狡飾，態度不佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，均無前科等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明沒收附表之物部分如下述五所示。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。

被告謝秉宏猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，是盜用印章所作成之印文並非刑法第219條所指「偽造之印文」，不在該法條所定必沒收之列（最高法院48年台上字第1533號判例要旨、75年度台上字第6651號判決要旨參照）。

基此，就被告謝秉宏取用同案被告蔡進雄提供之蔡玉梅印章，並在96年8月20日印製之土地使用權同意書上盜蓋「蔡玉梅」之印文，均屬真正之印文，自均無諭知沒收之餘地；

又被告謝秉宏留存並已扣案之3份偽造土地使用權同意書（96年8月20日印製），係被告謝秉宏所有，且係供本件犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，至已交付桃園縣八德市公所申請建造執照使用之土地使用權同意書（96年8月20日印製），已非屬被告所有，無庸宣告沒收。

另就被告利用不知情之劉經緯偽刻「蔡玉梅」印章1枚，係屬偽造之印章，雖未扣案，然無從證明業已滅失，應依刑法第219條規定宣告沒收；

又蓋用上開偽造印章於土地使用權同意書（97年1月21日印製、97年2月2日印製）各1份，雖已交付桃園縣八德市公所而為行使，已非屬被告所有之物，而無從為沒收之宣告，惟其上之「蔡玉梅」印文各1枚，均屬偽造，雖未扣案，並未滅失，不問屬於犯人與否，亦均應依刑法第219條規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表
㈠已扣案偽造之「土地使用權同意書（96年8 月20日印製）」共叁份。
㈡未扣案偽造並已交付桃園縣八德市公所之「土地使用權同意書（97年1 月21日印製、97年2 月2 日印製各壹份）」上，偽造之「蔡玉梅」印文各壹枚。
㈢未扣案由不知情劉經緯偽造之「蔡玉梅」印章壹枚。