臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2028,20120911,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2028號
上 訴 人
即 被 告 楊川漢
指定辯護人 義務辯護李克強律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第318號，中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第28890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊川漢前因偽造文書、妨害自由、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第178號判決分別判處罪刑，再由臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第809號裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年五月又十五日，於民國98年11月20日假釋出獄，刑期至99年3月19日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。

詎猶不知悔改，明知未經許可，不得代藏具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍於99年8、9月間某日，在新北市○○區○○路四段某處，受真實姓名年籍不詳之成年友人「施養生」委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），及具有殺傷力之非制式子彈2顆，因此自斯時起，代「施養生」藏放前揭槍枝、子彈，並於100年9月間，攜往新北市○○區○○路二段39巷12號2樓212室之新租屋地點放置，迄100年10月30日上午10時20分許，楊川漢因另案涉嫌駕駛贓車衝撞員警逃逸，為警方持檢察官核發之拘票前往上址執行拘提，經徵得楊川漢之同意搜索屋內，當場扣得前述改造手槍1枝、子彈2顆（業經鑑定試射擊發），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊川漢於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有具殺傷力之改造手槍1枝及子彈2顆扣案可資佐證。

又扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000，彈匣一個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。

送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局100年11月24日刑鑑字第1000146175號鑑定書及101年1月5日刑鑑字第1010 001044號函各1份在卷可憑（見偵查卷第66至67頁、第75至76頁），足徵被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告非法寄藏及持有具殺傷力之槍彈犯行堪以認定。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就其「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例參照）。

被告持有上述改造槍枝及子彈為寄藏改造槍枝及子彈之當然結果，不另論罪。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。

被告同時寄藏具殺傷力之改造手槍1枝及子彈2顆，乃一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

又被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、至被告於本院審理時供稱：伊在警方拘提時，有主動告知其持有槍枝及子彈之事，符合自首要件，應予減刑云云。

然查：㈠證人即當天前往被告上開住處執行拘提之臺北市政府警察局萬華分局偵查佐劉峰源於原審審理時證稱：「我們到被告三重的居所，當時裡面只有被告一個人，那個地方是出租套房，…，我們進去時，被告坐在單人床旁邊玩電腦，門一開我們就知道他是楊川漢，我們有問他是否叫楊川漢，我們有表明身分，有出示拘票，我們就在房間上的架子上以目視就看到安非他命一包，我們就當場蒐證查扣，當時我們問他還有沒有什麼違禁品，被告說沒有，因為被告坐在床邊，（我們）在被告床邊檢視一下，把整個床墊翻起來，就看到床墊下有一包東西，觸摸可以感覺那是槍，因此查獲本案的槍彈」、「（被告說他當時你們進行拘提時，他自己主動跟你們說他有槍枝、子彈，是否如此？）他沒有這樣說」、「（你們問被告有無違禁品時，被告有無說他還有槍彈？）他當時沒有說」、「（你們翻找床鋪及床墊時，當時被告有無說他有槍彈？）都沒有」、「（當時你們找出的槍彈用什麼裝著？）用一個米色的尼龍袋子裝著」、「（我們起出袋子之後，先打開看，再問被告」等語明確（見原審卷第83至85頁），顯見在警察查獲扣案之槍枝、子彈前，被告並未向警察供認其持有或寄藏槍彈之犯行。

㈡再證人即在場之被告友人羅仕官於原審審理時證稱：「當時我在門口被一個員警擋住，我是有聽到他們裡面在說多少條（指被告所涉犯之罪名），警方在和被告說犯了哪幾件案件，我沒有看到槍怎麼起出的，槍彈如何起出的，我沒有看到」、「（劉峰源和被告交談的內容是什麼？）劉峰源先跟被告說衝撞警員的事也沒什麼，就出來投案就好，後來又提到『你有槍ㄚ，槍拿出來』，我沒有聽到被告的聲音，所以不知道被告如何反應」、「（你從到場開始你記得被告有說什麼話？）被告跟警方說『不要挑撥我們』，意思是指不要挑撥我和被告，小隊長就叫我出去外面，員警說出來投案，被告回答『有啊，本來已經想要出來了』，員警問被告如何受傷，被告說『昨天撞車，不然本來已經要去投案了』，我記得被告所說的話就這些」、「（當天被告有無跟警方說他有何違禁物要交出來？）有，被告有拿一個吸食器」及「（除了這個以外，被告有無主動提到他有槍，願意交出來的話？）我沒有聽到」等語（見原審卷第86至87頁）。

可見證人羅仕官於警方執行拘提時，雖經警方阻隔於套房門外，但仍能清楚聽聞被告與警察劉峰源之對話內容，足認證人劉峰源證稱：被告未曾主動交出槍彈乙節，應為實情。

另被告供稱：當日伊同意警方搜索，足可判斷伊已先行告知持有槍彈云云，然「同意搜索」與「自首犯罪」要屬二事，二者並不具備事理上之當然關連，且此部分辯解核與證人劉峰源、羅仕官證述內容有間，自難憑採。

㈢又原審審理時當庭勘驗警方執行拘提時錄製之蒐證光碟，勘驗結果：播放開始時被告與劉峰源均在房間內，被告坐在床旁椅子上，劉峰源站立在旁，畫面顯示播放時間「03：15」以前，被告及劉峰源均係就當場發現之毒品、吸食器等物進行問答，未見任何有關槍枝或子彈之詢答或對話，隨後畫面顯示為彈簧床墊已經掀起，並起出裝有槍枝之袋子，員警隨即進行檢視，並向被告表示：「你剛才還在騙…」，被告則回以：伊被抓沒關係，但是不要挑撥和朋友間之感情，伊願意承擔等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第87頁反面），益見被告辯稱：伊是主動交出槍枝子彈云云，顯非事實。

再者，被告於原審勘驗該份光碟前供稱：當天門一開伊是站在門邊與警察對話，警察問伊有沒有槍，伊就說有，並說要拿給警察云云（見原審院卷第85頁反面），但經原審播放上開光碟進行勘驗後，被告則改稱：伊就是在錄影中斷期間向員警表示持有槍彈云云（見原審卷第87頁反面），先後供述明顯歧異，本已難採信為真，況被告果真係主動交出槍彈，焉有可能警察於查獲後會詢問：「你剛才還在騙…」等語？在在足認扣案之槍枝、子彈確非被告主動供出甚明。

㈣綜上所述，被告之行為核與自首要件不合，自難依法得予減輕其刑。

四、另被告於原審審理時供稱：「施養生」是在99年8、9月間寄放本案槍枝、子彈等情明確（見原審卷第90頁），起訴書就此記載為「自98年11月20日假釋出監後」，稍有未合。

又被告寄藏槍彈之行為終了時點為警方執行拘提之100年10月30日，此另據臺北市政府警察局萬華分局100年10月30日北市警萬分局100年10月30日北市警萬分刑字第10031417601號刑事案件移送書記載綦詳，並有該分局檢送人犯報告書、拘票及同日之被告訊問筆錄各1份附卷可憑，起訴書就此誤載為檢察官簽發拘票之日期即「100年10月18日」，亦有未合，均應予更正。

五、扣案之具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至送鑑定經試射擊發具殺傷力之子彈2顆及不具殺傷力之子彈1顆，均已不具子彈之功能，因非屬違禁物，則不予宣告沒收。

六、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「楊川漢未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告上訴意旨仍爭執原審未依自首規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。