臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2030,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2030號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宗德
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第887號，中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃宗德前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方院以96年度毒聲字第1688號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第2401號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，而於97年9 月11日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第515 號為不起訴處分確定。

嗣於5 年內，即分別因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1364號判決處有期徒刑7 月，並經本院以99年度上訴字第2293號判決駁回上訴確定；

施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2176號判決處有期徒刑6月確定，以上2罪經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4788號裁定應執行有期徒刑1年確定，100年8月26 日縮刑期滿執畢出監。

詎其不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月15日下午5 時許，在新北市三重區○○○路121 巷10號之住處內，以將海洛因置於針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，並於101年1月17日下午10時10分許，在其前址住處為警查獲。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

本判決下列所引用被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；

台灣檢驗科技股份有限公司101 年2月7日濫用藥物檢驗報告為鑑定報告性質，均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據被告黃宗德供承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第827號偵查卷第22頁、臺灣板橋地方法院101年度訴字第887號卷第23頁、本院卷第23頁），核與其尿液檢驗結果相符，有台灣檢驗科技股份有限公司101年2月7 日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表等件可憑（見偵查卷第37、15頁），自堪採信。

被告犯行事證明確，應予依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前經執行強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第515 號為不起訴處分確定後，已於5 年內再犯施用第一級毒品罪，並因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1364號判決處有期徒刑7 月，本院以99年度上訴字第2293號判決駁回上訴確定；

另施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2176號判決處有期徒刑6月確定，以上2罪經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4788號裁定應執行有期徒刑1 年確定，100年8月26日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，被告於前開案件之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審基於同前認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告前已有施用毒品之前科，猶不知克制，故態復萌，再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及被告坦承施用犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明扣案塑膠袋1個，尚無證據足為被告所有及其毒品殘留情形，故不予宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

檢察官上訴意旨略以：㈠施用第一級毒品之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，本案被告係累犯，依刑法第47條第1項之規定，自應加重其本刑至2分之1 。

被告先前所犯施用第一級毒品之案件中，已有2 次經法院宣告有期徒刑7 月確定，竟再為本次犯行，顯見其自制力極差、藐視法治規範，先前在監執行成效不彰，原審仍判處7 月有期徒刑，顯然過輕，有違罪刑相當原則、比例原則及平等原則，不利於犯罪之預防。

㈡本案承審法官自101 年1月起至101年6月6日止，就違反毒品危害防制條例第10條第1項且依累犯加重其刑之3件案件，多處以8月或9月，未構成累犯之2件案件處以7月及9月，本案被告前經觀察勒戒，且為累犯，竟僅處7 月有期徒刑，違反平等原則及同一法院量刑之內部界限而有恣意之虞，量刑自有未洽等語，指摘原判決不當。

惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，自不得遽指為不當或違法。

再刑法第57條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意同條10款之量刑情狀，均明確規定係以犯罪行為人為主體，故法院量刑輕重之斟酌，依法本就是依據個案犯罪行為人之各種具體情狀作判斷。

本案原審判決已詳述量刑理由係審酌被告施用毒品前科，再為本件犯行不思悔改之態度，及其施用毒品僅戕害己身健康，施用毒品次數、數量，坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月，並無逾越法定刑範圍，或有何顯失輕、重而違背罪刑相當原則之情形。

至於被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於101年3月20日以101年度訴字第244號判決處有期徒刑7 月確定部分，係於101年4月24日入監，執行迄今，有本院前案紀錄表可憑，該案宣判及執行時間，均在本案施用犯行之後，不宜逕與另一案件之執行情形，作為被告執行成效之考量，併予敘明。

檢察官雖另比較原審法院法官其他同類案件之量刑，認本件量刑有過輕之虞，並於本院審理時，具體求處被告有期徒刑10月。

然個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號判決參照），是認檢察官前開刑度比較之主張，亦不足採。

綜上，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日