臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2039,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2039號
上 訴 人
即 被 告 魯桂榛
選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第884號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第9791號、100年度偵字第2365號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實欄二、三、四部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

魯桂榛意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案偽造之「林雪娥」署名壹枚、「林雪娥」印文叁枚、「林雪娥」印章壹顆均沒收。

又犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，所處之刑，併執行之。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期內付保護管束。

事 實

一、魯桂榛係林雪娥之養女，為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

魯桂榛因知林雪娥有服用安眠藥物之習慣，欲趁林雪娥服藥後精神狀況不清之際，帶林雪娥至址設桃園縣平鎮市○○路○段32之1、31之2號之瑞生長期照護中心（下稱瑞生照護中心），遂於民國99年1月31日凌晨2時30分許，前往林雪娥位於桃園縣平鎮市○○路161巷41號住處。

然於上址時，魯桂榛因與林雪娥口角，魯桂榛遂基於傷害直系血親尊親屬之犯意，動手毆打林雪娥，致使林雪娥受有頭部、頸部及右下肢等傷害。

二、於99年1月31日上午8時許，魯桂榛以陪同林雪娥前往醫院探視林雪娥之夫該理由，與林雪娥共同搭乘計程車前往瑞生照護中心後，即將林雪娥安置在瑞生照護中心。

於瑞生照護中心期間，林雪娥因要求觀看其所有如附表一所示之物，遂要求其二女兒魯佩釗前往其上開住處拿取如附表一所示之物品，而魯佩釗因有要事遂要求魯桂榛幫忙代回林雪娥上開住處拿取如附表一所示之物品。

而魯桂榛於99年1月31日至同年2月4日間某時，前往林雪娥上址住處拿取如附表一所示之物品並交由林雪娥觀看後，魯桂榛竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將前開物品變易持有為所有之意思予以侵占入己。

三、魯桂榛又另行基於行使偽造文書之犯意，明知未得林雪娥之同意或授權，竟於99年2月3日前某時委由不知情之成年人偽刻「林雪娥」印章1枚，並於99年2月3日冒用林雪娥名義，分別偽簽「林雪娥」之署名1枚及以上開偽刻之印章偽造「林雪娥」之印文3枚在委託書上，據以表示林雪娥委託魯桂榛代為辦理戶籍遷徙後，並執該委託書向桃園縣中壢市戶政事務所申請將林雪娥戶籍由桃園縣平鎮市○○路161巷41號遷移至桃園縣中壢市○○○街33號9樓之18而行使之，足以生損害於主管機關對戶籍遷徙管理之正確性及林雪娥。

四、魯桂榛再另行意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，自99年2月起至99年3月間止，於附表二所示之時間分別至址設桃園縣中壢市○○路580號之臺灣銀行中壢分行（下稱臺灣銀行中壢分行）及址設臺北市大安區○○○路○段170巷9號之敦南郵局（下稱臺北敦南郵局）以臨櫃填寫取款條、盜用印章之方式，持向不知情之上開郵局、臺灣銀行人員提出而行使，使上開郵局及臺灣銀行承辦人員陷於錯誤，誤以為林雪娥確有提領款項之意思，而據以辦理，先後自林雪娥之臺灣銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）、中壢龍岡郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內分別領取如附表二所示之金錢，得手後供己花用約50餘萬元，足以生損害於林雪娥、郵局及臺灣銀行業務管理之正確性。

嗣林雪娥於99年6月間偕同社工人員返回桃園縣平鎮市○○路161巷41號住處後，發現其身分證、上開郵局帳戶、臺銀帳戶及土地謄本等物未放置於家中，報警處理，始悉上情。

五、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第433號判決意旨參照）。

查證人陳瑞玉、莊湘瑾於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告魯桂榛或其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力。

又原審審理時已傳喚莊湘瑾到庭使被告有行使反對詰問權之機會；

另被告及其辯護人於原審均未聲請傳喚陳瑞玉行交互詰問（見原審卷第65頁），已屬詰問權之放棄，均無不當剝奪被告詰問權之情形，故上開證人於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。

至林雪娥於99年11月10日檢察官偵訊時雖未具結，然當時林雪娥乃係以告訴人之身分陳述（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第9791號卷第104頁），依上開說明檢察官縱未命林雪娥具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且於原審審理時已傳喚林雪娥到庭使被告有行使反對詰問權之機會，故林雪娥於上開檢察官偵查中之陳述，自得為證據。

二、本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告魯桂榛及其辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定㈠事實欄一部分：訊據上訴人即被告魯桂榛固自承於事實欄一所示時地，與養母即告訴人林雪娥發生爭執，惟矢口否認有傷害直系血親尊親屬之犯行，辯稱：「伊只是與養母林雪娥口角，出手擋告訴人，致告訴人撞到，不是故意傷害養母。」

云云。

惟查：被告於原審審理時就事實欄一部分之事實，坦承當天其因與告訴人拉扯致告訴人受傷等情不諱（見原審卷第136頁），核與證人即告訴人林雪娥於警詢、檢察官偵訊及原審審理時結證情節相符，並經證人即瑞生照護中心主任莊湘瑾於偵查、原審結證屬實（見99年度偵字第9791號第12、13、105、126頁，原審卷第86、87、92頁），且有壢新醫院診斷證明書、傷勢照片4張在卷可憑（見99年度偵字第9791號第10、25、26頁）。

況依診斷證明書之記載，告訴人於99年3月16日至該院就醫時，診斷為頭皮、頸部、右下肢陳舊性疤痕，與案發時間99年1月31日已距1月半，益徵診斷證明書之記載「陳舊性疤痕」與被告於原審審理時出於任意性之自白相符，足信為真實，可見被告於本院審理時改稱：「其出手擋告訴人時，告訴人自己撞傷。」

云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。

此部分事證明確，被告傷害直系血親尊親屬之犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡事實欄三部分：訊據被告對於事實欄三之事實坦承不諱，業據告訴人於原審審理時結證屬實（見原審卷第90頁），並有委託書、遷入戶籍登記申請書在卷可稽（見原審卷第45頁），且上開委託書所蓋印之林雪娥名字中之「林」字，顯與前開臺灣銀行、郵局帳戶之印文不符（見99年度偵字第9791號第90、91、122頁，原審卷第45頁），堪認蓋印於委託書上之印章與如附表一編號3、4所示之郵局、臺灣銀行帳戶之印章不同，衡諸倘從未以他人名義刻印印章者，應不會為曾經刻印他人印章之語，而被告既為上開陳述，顯見被告曾經未得告訴人同意偽刻告訴人之印章；

又被告至告訴人家中所拿取者既僅為如附表一編號3、4所示之郵局、臺灣銀行帳戶之印章，則蓋印於上開委託書上「林雪娥」之印章為被告未經告訴人同意所偽造無訛。

此部分事證明確，被告行使偽造私文書犯行，亦堪認定，應予依法論科。

㈢事實欄二、四部分：訊據被告就事實欄二部分，固坦承持有告訴人所有如附表一所示之物，另就事實欄四之部分，固坦承於附表二所示時間，分別前往上開郵局、臺灣銀行領取如附表二所示之金錢，然均矢口否認有何侵占、詐欺取財、行使偽造私文書等犯意，辯稱：「伊會持有告訴人所有如附表一所示之物品，係當初告訴人要求要看，故伊才回到告訴人之住處拿取，並交由告訴人觀看，之後就一直放在伊這邊。

伊拒絕返還告訴人如附表一所示物品，係因擔心告訴人被騙，且里長會帶告訴人去辦新的，伊留存附表一所示物品並沒有特殊目的。

又伊領取附表二所示之金錢一方面是要給付告訴人之安養院費用，且擔心告訴人又再被騙方前往提領附表二所示之金錢。」

云云。

經查：1.被告坦承其持有如附表一所示之告訴人物品，並於附表二所示時地領取告訴人所有如附表二所示之金錢等情，業據告訴人於偵查、原審審理及證人魯佩釗於原審審理時結證明確（見偵查卷第106頁，原審卷第87、88、94、95頁），並有臺灣銀行中壢分行取款憑條4張、臺北敦南郵局提款單1張、補領國民身分證申請書、臺灣銀行印鑑掛失止付暨補領新存摺申請書、郵局印鑑更換申請書、郵金簿掛失補副/終止申請書附卷可參（見99年度偵字第9791號第89至92、98頁，原審卷第105、108、109、112、114頁），足信為真實。

2.被告雖辯稱：「其係為避免告訴人遭里長所騙，始幫告訴人保管如附表一所示之告訴人物品，及於附表二所示時地領取告訴人所有如附表二所示金錢並保管領取之款項，亦用以支付安養院費用，並無不法所有意圖。」

云云。

惟按不法所有意圖乃為行為人事實上並無請求該物之權利，然行為人卻持續使自己居於類似所有人對物的支配地位。

本件被告持有告訴人如附表一所示物品後，不但利用告訴人之國民身分證擅自遷徙告訴人之戶籍，並利用告訴人所有如附表一編號3、4所示之存簿、印章任意領取告訴人所有如附表二帳戶內所示之金錢，且被告持有告訴人所有之身分證及附表一編號2土地權狀後，被告得以隨時處分前開土地權狀所表彰之權利。

是被告明知附表一所示之物品及附表二帳戶內之金錢均為告訴人所有，然被告卻立於所有人之地位支配如附表一所示物品及附表二所示之金錢，被告顯有不法所有意圖甚明，故被告辯稱係為告訴人保管云云，洵無足採。

另被告於偵查時陳稱：「告訴人於11號自安養院出來後，伊就把錢都領完，因為伊擔心告訴人將錢領給（里長）葉有福。」

等語（見99年度偵字第9791號第7頁），顯見被告領取附表二編號3、4、5所示之金錢之目的，與瑞生照護中心無涉。

參以被告與瑞生照護中心所簽訂之契約所示，瑞生照護中心之費用乃係於月初給付（見99年度偵字第9791號第22頁），而告訴人自99年1月31日起入住瑞生照護中心，被告當應先行給付2月份之住院費用，則被告於附表二編號1所示之領取行為，顯亦與瑞生照護中心無關。

至附表二編號2被告領取金錢之時間雖為99年3月4日，然被告於該日所領取之金額顯然高於告訴人入住瑞生照護中心之費用（見99年度偵字第9791號第126頁），況被告以陪同告訴人探視告訴人之夫及健檢等名義將告訴人安置於瑞生照護中心（見99年度偵字第9791號第12、125、126、127頁，原審卷第91頁），告訴人並非自願性入住瑞生照護中心，則告訴人住院費用豈有以告訴人之金錢支付之理？況嗣後告訴人向被告請求返還領取之款項，被告迄今均未歸還告訴人，被告於本院審理時亦自承其因之前無工作，花用約50萬元（100-50＝50）乙節（見本院101年9月13日審判筆錄），益徵被告確有不法所有意圖甚明，可見被告所辯，與常情有違，要屬事後卸飾之詞，不足採信。

此部分事證明確，被告之侵占、行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

查被告係告訴人之養女，業據告訴人陳述在卷，並有戶籍謄本1紙在卷可參（見原審卷第46、85頁），足認告訴人為被告之直系血親尊親屬。

核被告就事實欄一所為，係犯刑法280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪，應依刑法第280條之規定加重其刑，至被告所為雖亦屬於對家庭成員實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即可，併此敘明；

就事實欄二所為，係犯刑法335條第1項侵占罪；

事實欄三所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；

事實欄四所為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪。

被告就事實欄三中偽造印章進而偽造印文之行為，乃屬偽造私文書之階段行為，且被告就事實欄三、事實欄四中偽造私文書後進而行使，其偽造私文書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告於事實欄三中利用不知情刻印業者偽刻「林雪娥」印章之行為，係間接正犯。

㈡至起訴書雖認就事實欄二之部分，被告涉犯竊盜罪嫌等語，並以被告持有附表一所示物品及告訴人之證述為主要論據。

惟告訴人固於偵查時陳稱：「我並未叫被告拿土地權狀給我，亦未要求魯佩釗拿去給我看。」

等語（見99年度偵字第9791號第106頁），又於原審結證稱：「在瑞生照護中心時並未要求任何人將附表一所示物品拿來給我。

但我有跟工作人員講我要存摺、權狀等物，工作人員說會叫女兒拿來給我看。」

等語（見原審卷第87頁背面、第89頁背面），而證人莊湘瑾於原審雖結證稱：「林雪娥曾經提及林雪娥所有之存摺、地契，但並未提過想拿取該等物品」等語（見原審卷第92頁背面）等語，惟證人魯佩釗於原審結證稱：「林雪娥要求要拿土地權狀、存摺、印章，並稱沒有那些東西，沒有安全感。

但我並沒有去幫林雪娥拿，我是跟魯桂榛講後由魯桂榛去拿」等語（見原審卷第94頁背面）等語，並有照片1紙在卷可參（見99年度偵字第9791號第109頁）。

由證人林雪娥、莊湘瑾、魯佩釗之證言可知，其等之證言就細節部分或有出入，然得以認定告訴人確實心繫如附表一所示之物品。

而告訴人於原審供稱係一人獨居在住處（見原審卷第85頁背面），及證人莊湘瑾於原審結證稱：「在林雪娥離開處所之際，身上並未攜帶任何物品。」

等語（見原審卷第91頁背面），對於得以表彰身份之證明、有價值之物品均未在身邊且存放在現無人居住之處所，當會有不安之感，故要求觀看如附表一所示物品，亦合於常情。

而證人魯佩釗又為告訴人之二女兒，並清楚告訴人之住處、屋內相關物品之擺放位置，得以方便拿取告訴人所要求之物品，且證人魯佩釗與告訴人關係較為良好（見原審卷第88頁背面、第92頁背面、第95、96頁），故告訴人要求證人魯佩釗前往其住處拿取附表一所示物品交付與告訴人，亦與常理相符，堪認告訴人確有要求證人魯佩釗前往其住處拿取附表一所示物品。

故被告稱乃係告訴人要求觀看如附表一所示物品，被告方前往告訴人家中拿取，並無竊盜犯意等語，尚非不可採信。

是此部分依檢察官所提出之證據，並無法證明被告乃係以竊取之方式為之，僅能認定被告有侵占犯行，尚難遽認被告有竊盜犯行，是起訴書認被告就事實欄二所為，係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，於法尚有未合，惟此部分社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條（參照最高法院80年度台非字第357號、81年度台非字第423號、88年度台非字第350號、89年度台非字第25號等判決意旨）。

㈢又起訴書雖未論及就事實欄三中被告所犯法條亦有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，然公訴意旨之事實欄一㈢中乃敘及「魯桂榛再基於偽造文書之犯意，於99年2月3日某時，冒用林雪娥名義，向桃園縣政府中壢市戶政事務所申請將林雪娥戶籍由桃園縣平鎮市○○路161巷41號遷徙至桃園縣中壢市○○○街33號9樓之18」，則依據起訴書所載，被告乃係冒用告訴人之名義，偽向戶政事務所陳稱業據告訴人委託而遷徙告訴人之戶籍，並持相關文件向戶政事務所行使，則被告行使偽造私文書之犯行業於公訴意旨之事實欄中載明而在起訴之範圍內，本院自得予以審理。

另起訴書就事實欄三部分雖未論及被告偽造告訴人之印章後，進而偽造印文之犯行，然該部分乃與被告上開行使偽造之委託書所犯之行使偽造私文書犯行乃屬實質上一罪之關係，本院自均應予以審究，併此敘明。

㈣被告就事實欄四中所為之詐欺取財罪及行使偽造私文書罪乃均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈤又被告就事實欄一、二、三、四所示之犯行均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴書雖就事實欄四即附表二之部分請求以接續犯論處等語，然被告領取事實欄四即附表二之金錢間隔時間短則1天，長則將近一星期，時間顯非密接，實難以接續犯論處，起訴書此部分容有誤會，附此敘明。

三、本院之判斷㈠維持原判決即事實欄一有罪部分原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第280條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌告訴人所受之傷勢、被告犯罪之動機、目的、手段、否認犯行之犯後態等一切情狀，就傷害直系血親尊親屬之身體，處拘役40日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執以無主觀犯意，否認犯行為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷原判決即事實欄二、三、四部分1.原審以被告就事實欄二、三、四部分之犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟：⑴按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；

自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，最高法院96年度台上字第7448號、第7583號判決可資參照。

經查：本件被告意讀為自己不法之所有，於附表二所示之時間、地點，未經告訴人之同意而盜用告訴人之印章、印文，並進而領取告訴人於附表二所示之帳戶內，分別向臺灣銀行、郵局詐取金額分別為64,898元、114,000元、40萬元、49萬元、309,000元，原審漏未審酌各次詐取金額之不同，而對被告各次量處有期徒刑4月、4月、6月、7月、6月，且均不得易科罰金，參諸前揭說明，顯然不符合比例、平等及罪刑相當原則，致罪刑不相當且嫌過重。

⑵按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」

、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」

刑法第41條第1項前段、第8項定有明文。

本件被告所犯事實欄四所犯之各罪，經本院量處後，均為得易科罰金之罪，依上開規定，則被告所犯事實欄二之侵占罪及事實欄三之行使偽造文書罪，依上開規定，除其各得為易科罰金外，則被告上開各罪於數罪併罰並其應執行刑逾6月者，亦適用之，原審未及審酌，即有未洽。

被告執此理由，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決判處有期徒刑部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告為告訴人之養女，不思以正常途逕獲取財物，竟高舉為告訴人著想，任意盜領如附表二所示之告訴人於臺灣銀行、郵局內之錢財，多達一百多萬元，有損告訴人之權益及其所侵占物品之價值，惟考量被告並無犯罪前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，及於本院審理時陳稱其現有工作，願意每月償還告訴人10萬元，其保管之告訴人所有之物亦願歸還之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金折算標準。

2.沒收部分：⑴蓋印於上開委託書上「林雪娥」之印章乃為被告未經告訴人同意所偽造乙節，已如前述，而該偽造之印章雖未扣案，惟按我國刑法第219條規定偽造之印章，不問屬於犯人與否，均應沒收，係採強制、義務沒收主義，本案既無證據證明該印章1顆確已滅失，仍應依刑法第219條宣告沒收之。

又上開偽造之委託書，因已交付與桃園縣中壢市戶政事務所行使，已非屬被告所有之物，乃無從宣告沒收，惟其上被告分別偽簽之「林雪娥」署名1枚及偽造之「林雪娥」印文3枚，仍屬偽造之署名、印文，應依刑法第219規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。

⑵又被告以「林雪娥」之名義偽造如附表二所示之臺灣銀行取款憑條、郵局提款單，業經被告持以向臺灣銀行及郵局承辦人員行使，已非屬被告所有，爰不宣告沒收。

至上述偽造「林雪娥」名義之取款憑條及提款單所盜用之「林雪娥」印文，係以真正「林雪娥」之印章所蓋用，非屬偽造，僅屬盜用，亦不為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第2278號判決參照），附此敘明。

四、重新定應執行刑部分：上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，所處之刑，併執行之。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

五、緩刑之說明：被告無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理時表示其罹患憂鬱症，未婚、沒有男友，其妹（即證人魯佩釗）的婚姻狀況不佳，其係因妹妹的關係才撐下去，若母親願意的話，其還是願意盡扶養責任等語（見本院101年9月13日審判筆錄），顯見其確有悔意，被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，並在緩刑期內付保護管束。

參、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告魯桂榛於民國99年1月31日凌晨2時30分許，趁告訴人林雪娥服藥後精神狀況不清之際，至告訴人位於桃園縣平鎮市○○路161巷41號住處，欲強行帶告訴人至瑞生照護中心，妨害告訴人之行動自由，然因告訴人抵抗不從，始未得逞。

又魯桂榛再基於偽造文書之犯意，未經林雪娥同意，於99年2月3日某時，冒用林雪娥名義，向桃園縣中壢市戶政事務所申請將林雪娥戶籍由桃園縣平鎮市○○路161巷41號遷移至桃園縣中壢市○○○街33號9樓之18，使該所承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之戶政資料公文書上，足生損害於戶政機關對戶籍登記管理之正確性。

因認被告涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪嫌、第214條使公務員登載不實罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

㈢檢察官認被告此部分涉犯強制未遂罪嫌係以被告之供述、告訴人林雪娥之指訴及委託書、遷入戶籍登記申請書等為其主要論據。

惟訊據被告自承於上述時地與告訴人發生爭執，且未經告訴人同意，將告訴人之戶籍由桃園縣平鎮市○○路161巷41號遷移至桃園縣中壢市○○○街33號9樓等情不諱，惟堅詞否認有強制未遂及使公務員登載不實犯行，辯稱：「伊當天確與告訴人發生爭執，惟並未強制告訴人去安養院未遂。

另伊確未經告訴人同意，將告訴人戶籍遷移，因伊認為原戶籍地的里長騙告訴人錢，伊不想讓告訴人投票給里長，但伊並無使公務員登載不實犯行。」

等語。

經查：1.強制未遂部分被告固於原審審理時稱：「99年1月31日我前往林雪娥之住處係想要帶林雪娥去安養院。」

，然復供稱：「當日林雪娥發現我以後很不高興，因為我曾經送林雪娥去過療養院，林雪娥怕我對林雪娥不利，因此與林雪娥發生衝突。」

等語（見原審卷第136頁），是依被告所述，其雖欲帶告訴人前往瑞生照護中心，然並未據此對告訴人施以強制力。

復參以告訴人於警詢時稱：「99年春節前凌晨2時30分許，在平鎮市○○路161巷41號家中，魯桂榛持家中複製鑰匙入門。

一開始魯桂榛先打我，之後魯桂榛拉我頭去撞牆，並對我說為什麼我不給魯桂榛錢。」

等語（見偵查卷第12頁）；

又於偵查時證稱：「99年1月31日凌晨，我躺在沙發睡覺，魯桂榛進來以後，推我的頭去撞牆，我並不知悉原因，我在與魯桂榛說話時並未提到瑞生照護中心。」

等語（見偵卷第105頁）；

另於原審審理時結證稱：「當天我在沙發上睡覺，我感覺有人在打我，眼睛打開就看到魯桂榛，我不知道魯桂榛是怎麼進來，當時魯桂榛還一邊說『我做了就做了，還想怎麼樣？』。

之後我跪在地下求魯桂榛，魯桂榛又稱我對魯佩釗很好，對魯桂榛不好，魯桂榛就把我抓起來，並把我的頭弄去撞牆壁。」

等語（見原審卷第86至86頁背面）。

是依據告訴人上開所證，當日雖遭受被告之傷害，然被告傷害告訴人之原因均與前往瑞生照護中心一事無涉，是被告上開所陳並非全然無據。

起訴書僅以被告警詢、偵查提及事實欄一傷害部分案發當天其想帶告訴人去瑞生照護中心始返家，卻與告訴人發生爭執乙節，即遽認被告係欲強制帶告訴人前往瑞生照護中心，但告訴人反抗而未成功，而涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪嫌，顯無憑據。

2.使公務員登載不實部分按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。

若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214條罪責之可能。

戶籍法第25條、54條、56條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；

次依同法第47條第3、4、5項、同法施行細則第13條第1項第9款、第2項、第15條之規定，戶籍遷徒登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徒事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。

足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徒之事實，而逕行撤銷其遷入登記（最高法院92年度台上字第1130號判決意旨參照）。

此部分檢察官所據之告訴人林雪娥之指訴及委託書、遷入戶籍登記申請書等，僅足證明被告確未經告訴人之同意，冒用告訴人名義，向桃園縣中壢市戶政事務所申請將告訴人之戶籍由桃園縣平鎮市○○路161巷41號遷移至桃園縣中壢市○○○街33號9樓之18，惟依上說明，戶籍遷入之登記，該管戶政事務所承辦公務員具有查核之義務，是本件縱然被告乃係未經告訴人同意而冒用告訴人之名義向戶政機關表示業已委託被告代為辦理本件戶籍遷徙，則由於該管公務員具有查核義務，縱被告為不實之戶籍遷入，應無刑法第214條之適用。

㈣綜上所述，被告所辯，並非全然無據，應可採信。

此部分依卷內檢察官所提出之證據，均不足以證明被告有刑法第304條第2項、第1項之強制未遂犯行及同法第214條使公務員登載不實之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有上開罪嫌，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定，揆諸前揭規定及說明，即不能證明此部分犯罪，惟因檢察官認強制未遂罪、使公務員登載不實罪部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑之傷害直系血親尊親屬罪、行使偽造私文書罪間，均具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第93條第1項，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
偽造文書及傷害直系血親尊親屬部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占、詐欺取財部分均不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附表一
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│編號│      被告魯桂榛所侵占之物品                                  │
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│1   │林雪娥所有之身分證                                            │
├──┼───────────────────────────────┤
│2   │林雪娥所有之桃園縣平鎮市○○路161 巷41號之土地所有權狀        │
├──┼───────────────────────────────┤
│3   │林雪娥所有之臺灣銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶之存摺、印章│
├──┼───────────────────────────────┤
│4   │林雪娥所有之中壢龍岡郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺、印章  │
└──┴───────────────────────────────┘
附表二
┌─┬──────┬──────┬─────┬─────┬──────────┐
│編│時間及地點  │偽造之私文書│盜用之印文│領取金額  │    主      文      │
│號│            │            │及數量    │（新臺幣）│                    │
├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 1│99年2 月26日│臺灣銀行取款│「林雪娥」│6萬4898元 │魯桂榛珍行使偽造私文│
│  │前往臺灣銀行│憑條        │ 印文1枚  │          │書，足以生損害於他人│
│  │中壢分行    │            │          │          │，處有期徒刑貳月，如│
│  │            │            │          │          │易科罰金，以新臺幣壹│
│  │            │            │          │          │仟元折算壹日。      │
├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 2│99年3 月4 日│郵政存簿儲金│「林雪娥」│11萬4000元│魯桂榛珍行使偽造私文│
│  │前往臺北敦南│提款單      │ 印文1枚  │          │書，足以生損害於他人│
│  │郵局        │            │          │          │，處有期徒刑參月，如│
│  │            │            │          │          │易科罰金，以新臺幣壹│
│  │            │            │          │          │仟元折算壹日。      │
├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 3│99年3 月11日│臺灣銀行取款│「林雪娥」│40萬元    │魯桂榛珍行使偽造私文│
│  │前往臺灣銀行│憑條        │ 印文1枚  │          │書，足以生損害於他人│
│  │中壢分行    │            │          │          │，處有期徒刑伍月，如│
│  │            │            │          │          │易科罰金，以新臺幣壹│
│  │            │            │          │          │仟元折算壹日。      │
├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 4│99年3 月12日│臺灣銀行取款│「林雪娥」│49萬元    │魯桂榛珍行使偽造私文│
│  │前往臺灣銀行│憑條        │ 印文1枚  │          │書，足以生損害於他人│
│  │中壢分行    │            │          │          │，處有期徒刑陸月，如│
│  │            │            │          │          │易科罰金，以新臺幣壹│
│  │            │            │          │          │仟元折算壹日。      │
├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│ 5│99年3 月15日│臺灣銀行取款│「林雪娥」│30萬9000元│魯桂榛珍行使偽造私文│
│  │前往臺灣銀行│憑條        │ 印文1枚  │          │書，足以生損害於他人│
│  │中壢分行    │            │          │          │，處有期徒刑肆月，如│
│  │            │            │          │          │易科罰金，以新臺幣壹│
│  │            │            │          │          │仟元折算壹日。      │
└─┴──────┴──────┴─────┴─────┴──────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第280條
對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。