臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2051,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2051號
上 訴 人
即 被 告 林信男
選任辯護人 陳君沛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第965號，中華民國101年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第1707、9503號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林信男明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）、MDEA及愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所稱之第二級毒品、第三級毒品，依法不得意圖販賣牟利而持有。

詎林信男本以持有之意，於民國99年12月10日晚間起迄99年12月11日凌晨1 時10分前之某時，在桃園縣桃園市○○路43號凱悅 KTV之包廂內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿偉」之成年男子，以新臺幣（下同）8,000 元之價格購入如附表編號1 所示內含第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒愷他命品成分之藥丸21顆及如附表編號2、3所示內含第三級毒品愷他命成分之結晶25包而持有之（無證據證明林信男係基於營利之意圖販入）；

嗣林信男竟萌生轉售牟利之意，欲以搖頭丸每顆400元至500元，愷他命每公克 350元之價格，販賣予不特定人牟利之意，將附表編號1至編號3所示之物，以魔鬼氈黏貼在內褲上方，並駕駛車號 9515-ZB號自用小客車外出尋找買主。

嗣林信男於99年12月11日凌晨1 時10分許，駕駛上開自用小客車行經桃園縣桃園市○○路與大林路交岔口時，因車速過快，為警臨檢盤查，後經林信男同意搜索，經警扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、關於上訴人即被告林信男（下稱被告）不利於己之供述：㈠被告於99年12月11日凌晨3時20分許之警詢（下稱第1次警詢，無筆錄）部分：按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權內容之一。

國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。

刑事訴訟法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100條之1錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。

此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；

即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第9條第2款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求。

如有違反，並有刑事訴訟法第158條之2第項規定之適用（最高法院99年度臺上字第1893號判決意旨參照）。

又按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄，刑事訴訟法第41條第1項定有明文，且此規定依同法第43條之1亦準用於司法警察之詢問。

經查，本件被告第1次警詢係在桃園縣政府警察局保安隊外，經警員詢問本件案情時，警員與被告間雖為一問一答，警員未有遊說之情，被告並自承扣案帳冊係記載販賣毒品之用，然員警對被告未為權利告知乙情，業據原審當庭勘驗第1 次警詢錄影光碟無訛（見原審卷第44頁），且第1 次警詢時值深夜，警詢內容復未製作筆錄，是足認第1 次警詢不符法定正當程序，本院審酌上情，應認被告於第1 次警詢中所為不利於己之供述，不具任意性，而不具證據能力。

㈡被告於99年12月11日上午8時40分許之警詢（下稱第2次警詢，有筆錄）部分：按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。

我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；

若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。

惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。

經查，原審當庭勘驗第2 次警詢錄影光碟，警詢過程皆為一問一答，且員警詢問被告前，並未有利誘或脅迫之情，並依法對被告為權利告知，而觀諸被告回答員警所詢之問題，被告回答內容清晰且無中斷之情事，此有勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審卷第58至72頁），況被告就第2次警詢過程中，可檢視該次警詢筆錄之製作，亦據被告供明在卷（見原審卷第72頁背面），則被告於第2 次警詢過程中，員警並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，使被告為不利於己之供述，是以，被告第 2次警詢過程，顯無違反刑事訴訟法所定訊問被告之法定程序；

而被告第1 次警詢過程，僅存有警員未為權利告知及於夜間詢問且未製作筆錄之瑕疵，已如前述，且該次警詢過程起於凌晨3時20分，迄於凌晨3時37分52秒，過程僅歷時17分鐘52秒，此據原審當庭勘驗第1 次警詢側錄光碟無訛（見原審卷第44至46頁），是以被告第1次警詢結束，迄第2次警詢開始前，期間已間隔超過5小時，況被告於進行第2次警詢時，未有面露疲憊或受恐嚇之情，復據原審當庭勘驗第2 次警詢錄影光碟無誤（見原審卷第72頁背面），則被告於第2 次警詢前，既已能充分休息逾5 小時，又被告在該次警詢過程中，並無面露疲憊或受恐嚇之情，復能檢視員警所製作之筆錄，顯見被告於第2次警詢中所為之供述，與第1次警詢所進行之違法程序，不生前後之因果關係。

綜上所述，本件被告第2 次警詢所為之供述，係員警本於法定程序對被告所為之詢問，而該次警詢與第1 次所進行違法之警詢程序，不生前後之因果關係。

揆諸前開說明，被告第2 次警詢所為不利於己供述，應認不受第1 次違法警詢之影響，辯護人及被告上開所辯，自不足採。

此外，並無證據證明被告於第2 次警詢中不利於己之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認被告第2次警詢中不利於己之供述未受第1 次違法警詢之影響，且具任意性，而有證據能力。

㈢辯護人雖稱被告於檢察官內勤訊問中不利於己之供述，係第1次警詢不正方式之延伸，惟查，該第1次警詢之瑕疵，不足以影響第2 次警詢供述之證據能力，已如前述，且被告係於99年12月11日晚間10時1 分接受檢察官內勤偵訊，此有訊問筆錄在卷可佐（見桃園地檢署100 年度偵字第1707號偵查卷─下稱偵字1707號卷─第47頁，原判決誤載為原審卷第47頁），是被告於檢察官內勤訊問之時點與被告第1 次警詢之凌晨3 時20分許間，已有更長之時間間距，再衡以檢察官乃通曉法律程序之人，且依刑事訴訟法第2條第1項之規定，對於被告有利及不利之事項應一律注意，檢察官之訊問當不至於對被告形成心理上之壓力，則自難認定上開瑕疵，可延長影響至被告於檢察官內勤訊問中之供述，是以辯護人前開所辯自不足採，此外，復查無其他證據證明被告於檢察官內勤訊問及原審羈押調查中不利於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，本件被告於檢察官內勤訊問中所為之供述，亦應認有證據能力。

㈣被告於原審行準備程序及審理中不利於己之供述，被告即其辯護人並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無其他證據證明被告於原審行準備程序及審理中不利於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，本件被告於原審行準備程序及審理中所為之供述，均應認有證據能力。

二、關於卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心99年12月27日航藥鑑字第0997887號、第0000000Q 號毒品鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心100年10月3日憲直刑鑑字第1000001840號函所附鑑定書部分：按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。

又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度臺上字第3926號判決可資參照）。

經查，前開卷附濫用藥物檢驗報告及鑑定書（見偵字1707號卷第90、91頁，桃園地檢署100 年度毒偵字第128號卷─下稱毒偵字128號卷─第58頁，原審卷第16、17頁），分別係桃園縣政府警察局刑事警察大隊、桃園縣政府警察局依檢察官事前概括囑託及桃園地檢署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託送請實施鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，上開鑑定書及檢驗報告均屬傳聞法則之例外，應有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明定。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林信男固坦承於上開時、地向真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」之男子，購買扣案如附表編號1 所示內含第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命成分之藥丸21顆及如附表編號2 、3 所示內含第三級毒品愷他命成分之結晶25包，並持有之，惟矢口否認有何另起販賣以營利之意圖，並辯稱：伊購買上開毒品確實是要自己施用，而扣案之藥丸21顆伊只知道是搖頭丸，不知道內含甲基安非他命成分，另扣案帳冊係記載與友人間之金錢借貸云云。

惟查：㈠被告於上開時、地向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿偉」之成年男子，以8,000元之價格購入如附表編號1所示藥丸21顆、附表編號2所示米白色結晶24包及附表編號3所示白色結晶1 包而持有之事實，業據於警詢、偵訊及原審審理中自承在卷（見偵字1707號卷第8頁背面、第9、112、113頁，原審卷第33、51頁、第143頁背面、第144頁），復據被告辯護人於原審審理中具狀，並於辯論時表示明確（見原審卷第35、147 頁），且有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局保安隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片16幀在卷可佐（見偵字1707號卷第17至30頁），而扣案如附表編號 1所示藥丸21顆、如附表編號2 所示米白色結晶24包及附表編號3所示白色結晶1包，經分別送請憲兵司令部刑事鑑識中心及交通部民用航空局醫療中心鑑定，確驗出如附表編號1 至編號3鑑驗結果欄所示第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA 及第三級毒品愷他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心100年10月3日憲直刑鑑字第1000001840號函所附鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心99年12月27日航藥鑑字第0997887號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可考（見原審卷第17頁，偵字1707號卷第90、91頁）。

是以被告於99年12月11日凌晨1 時20分許前某時，持有扣案如附表編號1至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命乙情，首堪認定。

被告雖辯稱不知扣案如附表編號 1所示藥丸內含甲基安非他命，然被告亦自承知悉扣案如附表編號1所示藥丸21顆乃搖頭丸（見原審卷第143頁），而搖頭丸內含多種第二級毒品之成分為眾所周知事實，被告既已自承所持有扣案如表編號1 所示藥丸21顆為搖頭丸，則其不難推知其中所含之上開各項第二級毒品之成分，是以被告上開所辯，實不足採。

㈡再查，扣案之帳冊上載有「新客2×1仟、龜-小胖2×1仟、Mo2-JoJo2×欠1仟、糖糖2×1仟、錢櫃3×1500、小茹2×1仟、幸福 2×1仟、Mo2-小芬2×1仟、彭弟1×500、5×2000、小含3×1500、狗-阿祥1×500、阿超2×1440、3×1500、草苺1×500、維維1×500、回150」等記載，有扣案帳冊影本1份在卷可佐（見偵字1707號卷第36頁），參以被告第2 次警詢中自承：扣案帳冊上記載「龜-小胖2×1仟」是99年12月9日，伊依「阿偉」指示拿2包價格共1,000元之K他命給「龜-小胖」；

「維維1×500、回150」是99年12月9日伊依「阿偉」指示送1包 K他命給「維維」，「回150」是指「維維」欠150元；

「Mo2-JoJo2×欠1仟」，是99年12月9日伊依「阿偉」指示，送2包K他命給「Mo2-JoJo」，而「2×欠1仟」是指「Mo2-JoJo」是指欠了價值1,000元之K他命等語（見偵字1707號卷第11頁背面、第12頁），是被告已就扣案帳冊係記載第三級毒品愷他命交易之金錢及數量於第2 次警詢中供述明確，雖被告於偵訊及原審審理中翻異前詞改稱，扣案帳冊係記載與友人間之金錢借貸關係云云（見偵字1707號卷第 113頁，原審卷第33頁），惟查，被告於第2 次警詢中之供述具有任意性，已如前述，且被告於該次警詢過程中，過程皆為一問一答，且員警詢問被告前，並未有利誘或脅迫之情，並依法對被告為權利告知，而觀諸被告回答員警所詢之問題，被告回答內容清晰且無中斷之情事，亦據本院認定如上，自以被告於第2 次警詢中之供述，較為可信，被告嗣於偵訊及原審審理中之翻異，顯屬事後卸責之詞，不足為採。

是以，被告扣案帳冊上之前揭記載，顯屬被告交易第三級毒品愷他命過程之紀錄，從而，顯見被告於本案遭查獲前，應有交易第三級毒品愷他命乙情，可堪認定（被告此部分交易第三級毒品愷他命之行為未據檢察官起訴）。

㈢又查，被告於原審審理中自承：伊平日就會購買 K他命及搖頭丸，購買K他命之價格大約是1公克350元，而購買搖頭丸1顆之價格大約是400元至500元間，而伊這次向「阿偉」所購買之搖頭丸及K他命，價格總共是8,000元等語（見原審卷第143頁背面、第144頁），則依被告上揭所言，被告既於平日即會購買搖頭丸及愷他命，則對於該等毒品之市價當知之甚詳，是依被告所述，本件被告持有本件扣案如附表編號1 所示含第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA成分之藥丸21顆及如附表編號2、3所示含第三級毒品愷他命成分之結晶25包（驗餘淨重21.9678公克，純質淨重17.8225公克），依被告上揭自述向來購買搖頭丸及第三級毒品愷他命之單價，扣案如附表編號1至編號3所示之毒品換算結果，價格約共18,200元，與被告向「阿偉」購買之價格8,000 元相較，被告倘予販出，將可獲得約10,200元之利益，參以被告前即有交易第三級毒品愷他命之情，已據本院認定如上，且本次被告所持有如附表編號1至編號3所示之毒品，質純量大，綜合上情以觀，本件被告顯係購入後另起販賣以營利之意圖，而持有扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命，洵無疑義。

㈣復查，被告於警查獲當時，扣案如附表編號1至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命係以魔鬼氈貼附在被告之內褲內側上緣，有刑案現場照片 4幀在卷可佐（見偵字1707號卷第26、27頁），而被告遭查獲當時，亦扣得上揭記載毒品內容交易之帳冊1 本，此亦有桃園縣政府警察局保安隊扣押物品目錄表1 份在卷可佐（見偵字1707號卷第24頁，原判決誤載為原審卷第24頁），衡情，被告遭查獲當時，時值深夜，扣案之上開毒品藏放位置又屬人身體即為隱私之部位，且又隨身攜帶記載毒品交易內容之帳冊，亦徵被告於向「阿偉」購買扣案如附表編號1至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命而持有後，因見有利可圖，復萌生販買以營利之意圖至灼。

㈤又證人即被告友人陳怡如、黃敏善固於偵訊中均證稱渠等未向被告購買過毒品（見偵字1707號卷第103、104、106、107頁），惟本件被告甫向「阿偉」購買扣案如附表編號1 至編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命而持有後，因見有利可圖，復萌生販賣以營利之意圖，惟尚未著手販出前，即為警查獲，已如前述，則尚難期待被告對於販賣之對象已有所特定，則自不得僅以證人陳怡如、黃敏善上開之證言，而對被告為有利之認定。

㈥被告雖另辯稱：伊持有扣案之搖頭丸及 K他命是要自己施用，且伊每天抽菸時都要混著K他命，而且大約每隔3天或一週，都要施用搖頭丸2顆，伊向「阿偉」購買扣案之搖頭丸及K他命當日，即有在KTV包廂之廁所內施用K他命及搖頭丸云云，惟查，被告於99年12月11日上午6 時20分許，所親採封緘之尿液（編號99偵-2682 ），經警以簡易試劑初步檢驗雖呈搖頭丸及K 他命反應，惟經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈MDMA類、Ketamine類陰性反應，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷足佐（見偵字1707號卷第33至35頁，毒偵字128 號卷第58頁）；

且「『偽陽性』係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。

依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有『偽陽性』結果。」

，有行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月21日管檢字第0970000579號函可參。

是以上開台灣檢驗科技公股份有限公司既係以氣相層析質譜儀之方式鑑驗被告之尿液，則所出具之濫用藥物檢驗報告自屬可信無誤。

又依Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記述，口服甲基安非他命後會快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，5 ％代謝為安非他命排出；

而根據Jonathan M.Oyler等人發表於Clinical Chemistry（2002）之研究報告，口服10mg甲基安非他命後於0.5 小時第1 次採尿，即可檢出甲基安非他命及安非他命的成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月27日管檢字第0920004781號函可參。

從而，被告於警查獲前，並無施用毒品，是其辯稱係基於施用之意思而持有扣案如附表編號1 至編號3 所示之毒品，與事實相悖，顯不足採。

㈦至辯護人固為被告利益辯稱：本件被告係因臨檢查獲，且無證據證明被告販賣毒品之對象，且上開檢驗報告雖呈MDMA類、Ketamine類陰性反性，惟此會受個人體質、新陳代謝、排尿頻率等因素影響，且縱被告無施用毒品習慣，亦非不得單獨持有扣案之毒品云云。

惟查，本件被告係向「阿偉」購買扣案如附表編號1至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命而持有後，因見有利可圖，遂萌生販買以營利之意圖，且被告對於販賣之對象尚未特定，已如前述，而台灣檢驗科技股份有限公司既係以氣相層析質譜儀之方式鑑驗被告之尿液，則所出具之濫用藥物檢驗報告自屬可信無誤，亦據本院認定如前，況被告係意圖販賣，而持有扣案如附表編號1至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA及第三級毒品愷他命，復據原審調查證據後，認定如上，自非單純持有可擬，是辯護人上揭所辯，尚不足採。

㈧綜上，本案事證明確，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，尚難採信，其意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命、MDMA、MDEA及愷他命，分別為毒品危害防制條例第2條第1項第2款及第3款之第二級與第三級毒品，次按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2 級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

又被告於同時持有第二級毒品及第三級毒品時，並起意販售牟利，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2項及同條第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

又起訴書雖僅記載被告意圖販賣而持有含第二級毒品MDMA成分藥丸21顆之事實，該藥丸21顆經送鑑定，鑑定結果亦含第二級毒品甲基安非他命、MDEA及第三級毒品愷他命，然檢察官既對被告持有扣案如附表編號1 所示21顆藥丸之事實已行起訴，則前開同時意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、MDEA及第三級毒品愷他命犯行部分（即搖頭丸成分），因係同一事實，自在本院審理範圍內，而得併予審究，附此敘明。

三、原審本於同上理由，認被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項等規定，並審酌被告正值青年，卻不思以正當職業謀生，竟意圖販賣牟利而持有數量非微之毒品，且扣案如附表編號2、3所示含第三級毒品愷他命成分之結晶，純度分別高達81.2％及74.8％，對社會法益侵害甚鉅，應予嚴厲之非難，且犯罪後於證據明確情況下，猶狡言否認，顯心存僥倖，未見悔意，態度不佳，並參酌其前科素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 年，並說明扣案如附表編號1 所示藥丸21顆，經鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDEA成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人所有與否，宣告沒收銷燬之；

扣案如附表編號2所示米白色結晶24包及附表編號3所示白色結晶1 包，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，且為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；

至因鑑驗而耗損之毒品，則已因鑑定而滅失，爰不另宣告沒收；

另扣案之如附表編號4至編號7所示物，遍觀全卷，除可資佐證被告前有交易之第三級毒品愷他命之行為（未據起訴）外，並無積極證據明與本件被告所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行有何關聯，亦無證據證明係供被告為本件犯行之用，爰不另為沒收之諭知；

又扣案如附表編號1 所示之藥丸，固驗出含第三級毒品氯安非他命之成分，然氯安非他命係於100年6月20日始經行政院以院臺法字第1000029513號公告增列為第三級毒品，是被告意圖販賣而持有扣案如附表編號1 所示藥丸前，氯安非他命尚非屬行政院公告列管之第三級毒品，從而，自非在處罰之列。

經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦屬適當，應予以維持。

四、被告上訴意旨略以：本案執行搜索程序時，員警並未出示合法之搜索令；

被告於搜索當時，是否已完全瞭解於「同意搜索」之情形下，得以自己之意思拒絕搜索，猶未可知；

被告當時既已明知自己身上挾帶有第二、三級毒品，卻仍同意警方進行搜索，顯有違常理；

本件搜索程序顯有違反刑事訴訟法第131條之1規定之虞，從而承辦員警執行搜索程序所扣得如附表所示之物，應無證據能力云云。

惟按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

本件員警對被告實施搜索時雖未使用搜索票，然係經被告自願性同意，有自願受搜索同意書在卷可稽（見偵字1707號卷第17頁）；

警方復將其同意搜索之意旨記載於搜索、扣押筆錄，亦有該搜索、扣押筆錄附卷可按（見偵字1707號卷第18至20頁），核與上揭規定無違，自難認警方有違法搜索之情形。

又縱被告第1 次警詢過程存有警員未為權利告知及於夜間詢問且未製作筆錄之瑕疵，惟員警確實自被告內褲上方搜得如附表編號1至編號3所示毒品，業如前述，按搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664 號判例意旨參照）。

本案被告於前揭時、地因駕車車速過快，為警攔停盤查，被告下車後神情緊張，全身發抖，員警以電腦查詢後，發現被告有毒品前科，經被告同意，員警自其身上搜得如附表所示之物等節，業據證人即當時執勤之桃園縣政府警察局保安警察大隊警員許瑞富、陳錦躍於本院審理時到庭具結證述明確，並為被告所是認（見本院卷第71至74頁），本院審酌員警執行搜索程序雖有部分瑕疵（未告知其得不同意），惟其情節輕微，且其所扣得如附表編號1 至編號3 所示之物確為毒品，若遽捨棄該證據不用，有害審判之公平正義，故依比例原則及法益權衡原則，認前開扣得之物具有證據能力。

被告上訴以前揭情詞置辯，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
附表：
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│編號│   品名數量     │         鑑驗結果         │       備  註       │
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│1   │藥丸7 顆。總淨重│檢出第二級毒品甲基安非他命│保管字號：100 年度刑│
│    │2.5146公克，共取│（Methamphetamine ）及被告│管字第2071號。      │
│    │0.3577公克鑑定用│意圖販賣而持有時尚非經公告│扣押物品清單見原審卷│
│    │罄，總餘2.1569公│列管之第三級毒品「氯安非他│第7頁。             │
│    │克。            │命（Chloroamphetamine ）」│憲兵司令部刑事鑑識中│
│    │                │（於100年6月20日始經行政院│心100年10月3日憲直刑│
│    │                │以院臺法字第1000029513號公│鑑字第1000001840號函│
│    │                │告增列為第三級毒品）。    │所附鑑定書（原審卷第│
│    ├────────┼─────────────┤17頁）              │
│    │藥丸9 顆。總淨重│檢出第二級毒品甲基安非他命│                    │
│    │2.7549公克，共取│（Methamphetamine ）、第二│                    │
│    │0.3093公克鑑定用│級毒品亞甲基雙氧甲基安非他│                    │
│    │罄，總餘2.4456公│命（MDMA）、第二級毒品MDEA│                    │
│    │克。            │及第三級毒品愷他命（Ketami│                    │
│    │                │ne）成分。                │                    │
│    ├────────┼─────────────┤                    │
│    │藥丸3 顆。總淨重│檢出第二級毒品甲基安非他命│                    │
│    │1.0859公克，共取│（Methamphetamine ）及被告│                    │
│    │0.3686公克鑑定用│意圖販賣而持有時尚非經公告│                    │
│    │罄，總餘0.7173公│列管之第三級毒品「氯安非他│                    │
│    │克。            │命（Chloroamphetamine ）」│                    │
│    │                │（於100年6月20日始經行政院│                    │
│    │                │以院臺法字第1000029513號公│                    │
│    │                │告增列為第三級毒品）。    │                    │
│    ├────────┼─────────────┤                    │
│    │藥丸2 顆。總淨重│檢出第二級毒品甲基安非他命│                    │
│    │0.6559公克，共取│（Methamphetamine ）、第二│                    │
│    │0.3160公克鑑定用│級毒品亞甲基雙氧甲基安非他│                    │
│    │罄，總餘0.3399公│命（MDMA）、第二級毒品MDEA│                    │
│    │克。            │及第三級毒品愷他命（Ketami│                    │
│    │                │ne）成分。                │                    │
├──┼────────┼─────────────┼──────────┤
│2   │米白色結晶24包。│檢出第三級毒品愷他命（Keta│保管字號：100 年度刑│
│    │總毛重23.7680 公│mine）成分。              │管字第2071號。      │
│    │克，驗前總淨重18│                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │.4880 公克，共取│                          │第7頁。             │
│    │0.1950公克鑑定用│                          │交通部民用航空局航空│
│    │罄，總餘 18.2930│                          │醫務中心99年12月27日│
│    │克，純度百分之81│                          │航藥鑑字第0000000 號│
│    │.2，純質淨重15.0│                          │、第0000000Q號毒品鑑│
│    │123公克 。      │                          │定書（偵字1707號卷第│
│    │                │                          │90、91頁）          │
├──┼────────┼─────────────┼──────────┤
│3   │白色結晶1 包。總│檢出第三級毒品愷他命（Keta│保管字號：100 年度刑│
│    │毛重3.9770公克，│mine）成分。              │管字第2071號。      │
│    │驗前總淨重3.7570│                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │公克，共取0.0822│                          │第7頁。             │
│    │公克鑑定用罄，總│                          │交通部民用航空局航空│
│    │餘3.6748克，純度│                          │醫務中心99年12月27日│
│    │百分之74.8，純質│                          │航藥鑑字第0000000 號│
│    │淨重2.8102公克。│                          │、第0000000Q號毒品鑑│
│    │                │                          │定書（偵字1707號卷第│
│    │                │                          │90、91頁）          │
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│4   │帳冊及通訊錄各 1│                          │保管字號：100 年度刑│
│    │本。            │                          │管字第2071號。      │
│    │                │                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │                │                          │第6頁。             │
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│5   │搭配門號00000000│                          │保管字號：100 年度刑│
│    │30號之SONY-ERICS│                          │管字第2071號。      │
│    │SON廠牌行動電話1│                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │支（含SIM卡）   │                          │第6頁。             │
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│6   │搭配門號00000000│                          │保管字號：100 年度刑│
│    │74號之SONY-ERICS│                          │管字第2071號。      │
│    │SON廠牌行動電話1│                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │支（含SIM卡）   │                          │第6頁。             │
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│7   │搭配門號00000000│                          │保管字號：100 年度刑│
│    │62號之NOKIA 廠牌│                          │管字第2071號。      │
│    │行動電話1 支（含│                          │扣押物品清單見原審卷│
│    │SIM卡）         │                          │第6頁。             │
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