臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2060,20120903,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2060號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐國鑫
選任辯護人 呂秋𧽚 律師
被 告 徐雅雯
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第7號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8756號、100年度偵續字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐國鑫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國97年10月23日以97年度訴緝字第 399號判決分別判處有期徒刑11月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，且於97年11月 7日確定，嗣於98年12月31日縮刑期滿執行完畢。

二、徐國鑫與徐雅雯均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟為謀取不法利益，而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔，由徐國鑫負責於99年12月23日上午某時許，在其位在新竹縣新豐鄉○○路236號306室租屋處，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同） 2萬多元之價格販入甲基安非他命毛重約18.12公克後（起訴書誤載為18.19公克，應予更正），隨即在上址租屋處將之分裝成19包，並由徐雅雯負責介紹買主，而欲伺機出售予他人牟利。

三、又徐國鑫明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月23日在上址租屋處，將海洛因0.15公克無償轉讓予徐雅雯摻於香菸內施用（徐雅雯施用毒品部分，業經原審以100年度審訴字第574號判決有期徒刑7月確定）。

嗣於同日11時40分許，為警在上址查獲，並扣得徐國鑫所有供販賣甲基安非他命所用如附表一編號一至編號五所示之物及與本案販賣甲基安非他命無關徐國鑫所有如附表二編號一至編號五所示之物、徐雅雯所有如附表二編號六至編號七所示之物與徐雅雯施用後所剩餘之海洛因1包（扣押物品目錄表記載毛重0.33公克，原審100年度審訴字第574號宣示判決筆錄記載送驗淨重0.139公克，驗餘淨重0.137公克，檢察官依原審100年度審訴字第574號判決發沒收處分命令記載重量為0.3公克)，始悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局移送及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之證據，檢察官及被告2人於本院準備程序時，均表示同意做為證據(見本院卷第67背面-68背面頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、關於事實二部分：⒈此部份事實業經被告徐國鑫於偵查、原審及本院（偵續74號卷第34-35頁、原審7號卷第42背-43頁、143背面頁、本院卷第68頁背面）、被告徐雅雯於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（偵2344號卷第120 -123頁、414-415頁、偵續74卷第33頁、原審629號卷第45頁背面、原審7號卷第43、143背面頁、本院卷第68頁背面），互核被告2人間供述大致吻合，並有新竹縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片8張在卷可稽（偵2344號卷第107-118頁），且有第二級毒品甲基安非他命19包、杓子1支、分裝袋178個、電子磅秤1個扣案可佐，而扣案甲基安非他命19包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認送驗白色晶體檢出含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共15.1公克，包裝袋重共2.9公克），有該局100年7月18日刑鑑字第1000083 84 8號鑑定書1份在卷可考（原審7號卷第108-110頁），足見被告2人此部分出於任意性所為之自白，核與事實相符，當足採信。

⒉至被告2人原審之辯護人於原審雖辯護稱：本件被告2人尚未將毒品販出，應認被告係意圖販賣而持有等語。

惟按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。

因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責；

或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；

如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，最高法院67年臺上字第2500號判例、100年度臺上字第848號、100年度臺上字第5975號、98年度臺上字第6331號判決意旨均可資參照。

經查，被告2人於原審準備程序時均已明確陳述其一起決定買入毒品，一部分自己吸食，一部分要販賣等語（原審7號卷第42背-43頁），揆諸前揭判例及判決意旨，本件被告2人所為應屬共同販賣第二級毒品甲基安非他命，至為明確，辯護人此部分之辯護，尚無可採。

故本部分事證明確，被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

㈡、關於事實三部分：此部份事實業經被告徐國鑫於偵查、原審及本院坦承不諱（偵74號卷第34-35頁、原審629號卷第24頁背面、原審7號卷第42背-44、143背面頁、本院卷第68頁背面），核與證人即被告徐雅雯於偵查、原審證述大致相符（偵74號卷第32-33頁、原審7號卷第43背面-44頁、91頁背面），並有新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片3張在卷可稽（偵2344號卷第114、126-131頁），且有徐雅雯施用後所剩餘之第一級毒品海洛因1包（扣押物品目錄表記載毛重0.33公克，送驗淨重0.139公克，驗餘淨重0.137公克，檢察官依原審100年度審訴字第574號判決發沒收處分命令記載重量為0.3公克）扣案可佐，亦有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份在卷可考（原審7號卷第111頁），另證人即被告徐雅雯經警採尿送驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，由檢察官以100年度毒偵緝字第51號起訴施用第一級毒品，經原審以100年度審訴字第574判處施用第一級毒品罪刑確定，復有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司100年1月7日9C300051號濫用藥物尿液檢驗報告各1份臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵緝字第51號起訴書、原審100年度審訴字第574號宣示判決筆錄附卷可佐（偵續74號卷第40-41頁、本院卷第85頁及背面、原審7號卷第93-95背面頁），足認被告徐國鑫此部分出於任意性所為之自白，應與事實相符，堪予採信，本部分事證明確，被告徐國鑫轉讓第一級毒品海洛因予證人即被告徐雅雯之犯行，應堪認定，亦應依法論罪科刑。

二、查甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。

是核被告徐國鑫、徐雅雯就上開事實二部分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品之行為，為其販入行為所吸收，均不另論罪。

核被告徐國鑫就上開事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其轉讓前持有第一級毒品之行為，為其轉讓行為所吸收，不另論罪。

被告2人彼此之間，就事實二部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告徐國鑫上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，罪質有異，行為互殊，均應分論併罰。

被告徐國鑫有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯。

又按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。

至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

經查，被告徐國鑫就上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行；

被告徐雅雯就上開販賣第二級毒品甲基安非他命，於偵查及審理中均曾自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。

末按，刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

經查，本件被告2人於99年12月23日販入上開甲基安非他命，當日尚在分裝階段未及販出即為警查獲，可知被告2人持有時間非長，且未有販出獲利之行為，其危險性尚未擴散，且被告2人販入毒品之數量尚非甚鉅，且本身均有施用毒品之習慣，其行為雖不可取，惟經查獲後，於偵查、審判中均願坦承欲為販賣之意圖，是以被告2人之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告2人所為販賣第二級毒品罪部分，酌減其刑，並依法遞減之。

三、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定予以論罪科刑，並審酌被告2人正值青壯，不思憑己力經營謀生，竟漠視毒品之危害性，除吸食毒品之外，復為本案販賣毒品等犯行，毒品若經散布，將令買受毒品者、受讓施用者沉迷於毒癮，無法自拔，並可能衍生其他刑事犯罪之潛在危險，對國家、社會治安、個人健康之傷害可謂影響深鉅，惟被告2人犯後均坦承犯行之犯後態度，其販入毒品後經檢警機關及時查獲未及流入市面，而未進一步造成國民健康之危害，且其並無實際獲利，持有毒品時間甚短、數量非鉅，所造成之危害尚屬有限，犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告2人之智識、生活狀況等一切情狀，分別量處被告徐國鑫有期徒刑2月1月、7月，量處被告徐雅雯有期徒刑2年，並就被告徐國鑫應執行刑2月6月。

復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命19包（驗前總毛重18.12公克，包裝塑膠袋總重2.9公克，驗餘淨重15.1公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

另使用分裝第二級毒品甲基安非他命經析離後之分裝袋19個、未使用之分裝袋178個、電子磅秤1個及杓子1支，均為被告徐國鑫所有，供其與被告徐雅雯共同為上開販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至扣案之第一級毒品海洛因1包（扣押物品目錄表記載毛重0.33公克），係被告徐雅雯所有供其施用海洛因所用，業據被告2人供承在卷，該毒品既非供被告2人為本案販賣毒品所用，爰不予沒收銷燬。

另扣案之注射針筒16支、玻璃球5個、注射用水10支、安非他命吸食器1組，均為被告徐國鑫所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之物；

而現金4萬5千6百元，係被告徐國鑫所有，本欲用以購買毒品但尚未使用，非其販賣毒品所得等情，業據被告徐國鑫供承在卷（原審7號卷第89-90、138-139、141頁）；

而扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）各1支，均為被告徐雅雯所有與本案販賣第二級毒品無關之物，亦據被告徐雅雯供承在卷（原審7號卷第140頁背面），經查，本件被告2人販入毒品後未及賣出獲利即為警查獲，自無因販賣毒品所得財物或聯絡販賣毒品所用行動電話可言，是堪認被告2人所辯尚非無據，是上開物品既非本件販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品所用之物，爰均不予沒收。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

四、檢察官上訴略以：原審以被告2人販入後尚在分裝階段未有販出獲利行為即為警查獲，及渠等於偵、審中均自白之法定減刑事由為憑，逕認被告2人情堪憫恕，而以刑法第59條規定酌減其刑，架空以營利目的將毒品販入，未及賣出，仍屬販賣毒品之意，尤以被告2人於偵、審中均自白既已成為原審第1次減輕渠等刑度之事由，何以原審又得以此等事由再認渠等情堪憫恕而再為第2次減輕其刑之事由？而原審為上開2次減輕其刑之舉，竟致所判決之刑度遠低於毒品危害防制條例第5條第2項所定法定最低刑度之2分之1？況依一般社會常情，上揭事由顯難認符合特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情。

又被告徐國鑫前有多次毒品之前科紀錄，甚至被告徐國鑫及徐雅雯於本案犯罪時間之密接前、後，更有多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，業經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第176、212號判決在案，益徵渠等素行不佳，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本案倘非員警及時查獲，渠等就本案所生危險性一旦擴散，將令更多購買毒品者沉迷於毒癮，然渠等竟為圖私利而於本案遭員警查獲後仍不惜多次販賣毒品，嚴重侵害社會法益，原審判決未斟酌全部犯罪情狀，遽予適用刑法第59條之規定酌減其刑，顯有違誤。

又本案遭員警查獲之際尚扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.33公克），惟原審並未依法諭知沒收銷毀，亦失允當云云。

惟查，意圖販出而販入毒品，即論以販賣毒品既遂罪係屬毒品販賣既未遂之罪刑認定，與販入毒品後確未完成毒品販出，毒品尚未擴散之事實認定無涉。

又刑法現行制度改採一罪一罰原則，是以個案刑之量刑，即需就刑法第57條之量刑審酌事項逐一為之，然此並未規定需就被告前案資料逐一審酌；

而法院量刑涉及個案情節等諸多因素，亦無後案刑度必須高於前案或有前案即不得以刑法第59條酌減之規定，是檢察官上訴意旨任憑主觀，指原判決適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違誤及本案量刑過輕云云，顯屬無稽。

至於扣案之海洛因一包，係被告徐國鑫轉讓予海各因予被告徐雅雯施用後所剩餘，為被告徐雅雯供承在卷(見本院卷第101頁背面)，因扣押物品目錄表記載毛重0.33公克(見偵2344卷第111頁)，而原審100年度審訴字第574號宣示判決筆錄係記載送驗淨重0.139公克，驗餘淨重0.137公克(見原審7號卷第93-95背面頁)，檢察官依原審100年度審訴字第574號判決發沒收處分命令記載重量為0.3公克(見原審卷第111頁)，就上開各項書證所載毒品重量雖有差異，惟依本件搜索扣押物筆錄、檢察官100年毒偵緝字第51號、原審100年度審訴字第574號宣示判決筆錄所載該毒品之扣案時地同為99年12月23日新竹縣新豐鄉○○路236號，而該次搜索亦僅扣得該單包之海洛因，可知原審100年度審訴字第574號宣示判決筆錄及檢察官依原審100年度審訴字第574號判決發沒收處分命令均係本件搜索扣押物筆錄所載毛重0.33公克之海洛因。

是以，原判決就此部分雖未詳予說明扣案物同一性之認定理由，然原判決亦無疏未處理可言，且扣案之海洛因既係已由被告徐國鑫轉讓予徐雅雯，即屬徐雅雯所有並供施用之毒品，自應由徐雅雯所涉施用毒品案件宣告沒收，而無從在被告徐國鑫所犯轉讓毒品之罪下宣告沒收。

是檢察官上訴意旨所指之扣案海洛因，原判決既已說明不予沒收，則上訴意旨未具體說明本件應予沒收理由，即指摘原判決未就此部分諭知沒收有失允當一節，亦有未洽。

綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│物品名稱                        │數量  │備註              │
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│ 一 │第二級毒品甲基安非他命          │19包  │驗餘淨重共15.1公克│
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│ 二 │使用分裝第二級毒品甲基安非他命經│19個  │                  │
│    │析離後之分裝袋                  │      │                  │
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│ 三 │杓子                            │1支   │                  │
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│ 四 │分裝袋                          │178個 │                  │
├──┼────────────────┼───┼─────────┤
│ 五 │電子磅秤                        │1個   │                  │
└──┴────────────────┴───┴─────────┘
附表二：
┌──┬───────────────────┬──────┬─────┐
│編號│物品名稱                              │數量        │備註      │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 一 │注射針筒                              │16支        │          │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 二 │玻璃球                                │5個         │          │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 三 │注射用水                              │10支        │          │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 四 │吸食器                                │1組         │          │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 五 │現金                                  │4萬5千6百元 │          │
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 六 │行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）│1支         │徐雅雯所有│
├──┼───────────────────┼──────┼─────┤
│ 七 │行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）│1支         │徐雅雯所有│
└──┴───────────────────┴──────┴─────┘