臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2069,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2069號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林耀奎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第222號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林耀奎前於民國91年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第164 號為不起訴處分確定。

復因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放出所，並於同日入監接續執行徒刑，刑責部分則經同院以92年度訴字第415號判決處有期徒刑9月確定，並與其另案所犯家庭暴力防治法案件所處之拘役50日接續執行，於93年11月23日縮刑期滿執行完畢。

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年4月間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第740號判決處有期徒刑1年，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第138 號裁定減刑為有期徒刑6月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

詎林耀奎猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定後，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，先於101年2月28日、29日間某時許，在臺北市內湖區東湖某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

再於101年3月1日下午2 時許，在其位於臺北市○○區○○路315巷21號1樓居所內，以將海洛因加水混合置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於101年3月2日下午4 時10分許，林耀奎因另犯毒品案件遭通緝，為警在其上址居所查獲，經其同意執行搜索後，當場扣得林耀奎所有上開施用第一級毒品所剩之海洛因1包（驗餘淨重0.109公克），且經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件前經被告林耀奎提起上訴後，於101年9月13日本院審理時撤回上訴（見本院卷第31頁背面、第34頁），是僅就檢察官上訴部分進行審理，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

再檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；

台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年3月20日濫用藥物檢驗報告為鑑定報告性質；

另扣案之海洛因1包、包裝袋1個為警經被告同意依法搜索扣押之物，並與本案之犯罪事實具有關連性，均有證據能力，合先敘明。

三、上開事實，業經被告林耀奎供明在卷（見臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第470號偵查卷第11頁、第40頁，臺灣士林地方法院101年度審訴字第222號卷第33頁、36頁，本院卷第33頁），其尿液經檢驗亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年3月20日之濫用藥物檢驗報告1 份及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：044745號）1 紙附卷可稽（參見偵查卷第37頁、第65頁），並有扣案第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.109 公克）可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。

是核被告林耀奎所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品之罪。

其施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告因犯施用毒品案件，經執行觀察、勒戒釋放出所後，已於5 年內再犯施用第一級毒品罪；

又因施用第一級毒品案件，於95年9 月18日經臺灣士林地方法院以95年度訴字第740 號判處有期徒刑1年，嗣經以臺灣士林地方法院96年度聲減字第138號裁定減為有期徒刑6月確定，96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，是被告於前開案件有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑2罪，均為累犯，應依法分別加重其刑。

其所犯上開2 罪，則犯意各別，行為互異，應予分別併罰。

五、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告曾有多次施用毒品犯行，分別經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定，仍不知悛悔並戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一、二級毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後已知坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、高中肄業之智識程度、單身無工作之家庭生活經濟狀況一切情狀，暨參酌被告最近1 次因施用第一、二級毒品案件，各經法院判決處有期徒刑8月、6月在案等情，認檢察官於原審具體求處被告各有期徒刑1年6月及1 年，容有過重，而判處被告有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，復說明扣案白色粉末1 包（包裝袋除外，驗餘淨重0.109公克）， 經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜（GC/MS） 法鑑定結果，認屬第一級毒品海洛因，有該中心101年3月14日慈大藥字第S0000000號鑑定書1 份附卷可佐（參見偵查卷第63頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；

盛裝前開海洛因所用之包裝袋1 個，則有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，係被告所有供本件施用第一級毒品犯罪所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；

另被告供本件施用第一、二級毒品犯罪所使用之注射針筒及玻璃球，則未經扣案，並據被告供稱業已丟棄滅失，為免將來執行困難，而不另予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

檢察官上訴意旨雖以被告反覆施用毒品，多次入監服刑，並無悔改之意；

且被告曾因施用第一級毒品經判處有期徒刑1 年，本案竟處以較低之刑，實有變相鼓勵再犯之虞，難達懲儆之效為由，指摘原判決不當。

惟按量刑輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

本件原審判決業已詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並參酌被告最近1 次因施用第一、二級毒品案件，經法院判決處有期徒刑8月、6月，而認公訴人於原審就被告本件施用第一、二級毒品各具體求刑1年6月、1月， 實屬過重，而分別為有期徒刑9月、7月之諭知，核其量刑既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。

至於公訴人所指被告曾因施用第一級毒品經判處有期徒刑1年等語，經核該案為刑法修正施行前（即95年7月1日以前），就被告基於概括犯意，連續2次（95年4月5日、18日）施用第一級毒品海洛因犯行所為判決，與本案施用情狀亦非相符，不宜逕就量刑結果而為比較。

是認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日