臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2092,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2092號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 夏嘉鴻
選任辯護人 陳鄭權律師
劉彥良律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第754號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3526號、第8281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一至三、編號五部分暨定應執行刑部分均撤銷。

夏嘉鴻犯如附表編號一、二(即原判決編號一、三)所示之罪，各處如附表編號一、二所示之刑。

被訴販賣第二級毒品予林俊潔、轉讓第三級毒品予邱煥熙(即原判決編號二、五)部分無罪。

其他(附表編號三、四，即原判決附表編號四、六部分)上訴駁回。

上開撤銷改判有罪部分暨上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。

未扣案行動電話壹支（廠牌不明，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得共計新臺幣叁萬零貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

事 實

一、夏嘉鴻明知MDMA（俗稱搖頭丸，以下均稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品及第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟分別基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，為下列販賣行為：㈠於民國99年8月間（共計2次）及99年9月20日，夏嘉鴻分別以持用之行動電話門號0000000000號與朱美蘭持用之行動電話門號0000000000號通聯，約定交易地點後，均在桃園縣中壢市某路旁，每次以新臺幣（下同）600元之代價，販賣2顆第二級毒品搖頭丸與朱美蘭，共計3次；

㈡於99年11月、12月間某日，在桃園縣中壢市（起訴書誤載為桃園市，應予更正）之凱悅KTV樓下，以400元之代價，販賣1小包第三級毒品愷他命與張雅婷；

㈢於99年11月17日，賴志龍（起訴書誤載為賴志隆，應予更正）經由網路向夏嘉鴻購買第三級毒品愷他命，夏嘉鴻並於同日在桃園縣中壢市○村街51巷7號賴志龍住處樓下前，以28,000元代價，交付2包（共約100公克）第三級毒品愷他命與賴志龍。

二、又夏嘉鴻明知搖頭丸、愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，且搖頭丸並經列入藥事法禁藥管理，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年10月12日，陳珊珊以持用之行動電話門號0000000000號與夏嘉鴻持用之行動電話門號0000000000號通聯約定後，夏嘉鴻在桃園縣中壢市百老匯汽車旅館房間內，轉讓第三級毒品愷他命（約1公克，起訴書記載為5公克，應予更正）與陳珊珊。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

本件被告對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。

本件證人張雅婷、朱美欄於警詢中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之例外得有證據能力之情事，且經被告之辯護人爭執其證據能力，而證人張雅婷於警詢中之陳述與其事後在原審審理中之陳述，大致相符，且於警詢中之陳述亦無特別可信情事，應直接引用其於原審審理中經具結之證詞，是前揭證人張雅婷、朱美欄於警詢之陳述，無證據能力。

㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人朱美蘭、張雅婷、林俊潔、賴志龍、邱煥熙、陳珊珊於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告或辯護人均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，且上開證人均經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。

㈣末按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。

查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

㈤其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：甲、有罪部分：

一、事實欄一、㈠部分：㈠事實欄一、㈠所載販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱（偵字3526號卷第91頁），並經證人朱美蘭於警詢及檢察官偵查中證述明確（見同上卷第10-14、27-29頁），並有證人朱美蘭持用之門號0000000000號通聯紀錄、被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見同上卷第15-16、24-26、136-140、162、170-174頁）。

是被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院雖辯稱：我只有轉讓，沒有販賣，沒有從中得 利云云。

惟查：證人朱美蘭於偵查中證稱：我每次都是跟 夏嘉鴻買2顆，都是夏嘉鴻一個人來，我錢都有給夏嘉鴻， 是單純跟夏嘉鴻購買等語(同上卷第27頁、28頁)。

且依被 告與朱美蘭99年9月21日0時25分17秒之通訊監察譯文所示 ：「B（即證人朱美蘭）：嗯，小夏，我昨天跟你拿的那個你還有沒有？」「A（即被告夏嘉鴻)：那個，要過幾天喔！」「B：那價錢會漲嗎？」「A：應該會喔！」「B：為什麼？」「A：應該會喔！那我現在跟你定！」「A：定？」「B：就不能漲我了！」(同上卷第26頁) 由上開對話可知，證人朱美蘭詢問毒品是否會漲價，且於 被告答稱應該會時，即緊張地想要先預定，以防被告屆時 漲價。

可知，被告與證人朱美蘭間僅屬買賣關係，並無特 殊情誼，衡情被告自不能冒被查緝之風險，多次以無償轉 讓毒品予證人朱美蘭，自應以被告於偵查中及原審之供述 ，較為可採，其於本院所辯屬臨訟飭詞，自不可採。

二、事實欄一㈡、㈢部分(即原判決事實㈢、 ㈣部分)：訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與張雅婷、賴志龍之犯行，並辯稱：伊是以成本價賣給張雅婷，沒有獲利；

伊係幫賴志龍調毒品，是99年11月17日當天在中壢跟莊英民拿的，當時拿到2包共100公克，2萬8,000元，伊係幫助賴志龍施用云云。

經查：㈠證人張雅婷於檢察官偵查中證稱：伊大約於99年11、12月間，在凱悅KTV樓下向被告買1小包愷他命，約400元、500元，好像是被告一個人自己過來的等語（見偵字3526號卷第61頁）；

另於原審審理時證稱：99年11月、12月伊認識被告約半年，伊於99年11月向被告買過1次第三級毒品愷他命，價格400元，是在桃園市凱悅KTV樓下當場交付給伊；

伊不知道被告是否一直在桃園市凱悅KTV樓下賣第三級毒品愷他命，伊只是在那裡偶然遇到被告；

伊認為伊是向被告買毒品等語（見原審卷第101、102-103、104頁），而被告於原審審理時亦自承：伊交付給張雅婷的愷他命是當天在中壢凱悅KTV以價格400元拿的，在中壢的凱悅KTV直接給張雅婷，金額400元等語（見原審卷第231頁），則被告與證人張雅婷就交付第三級毒品愷他命地點陳述雖有不同，惟就有以400元代價交易第三級毒品愷他命乙事，並無二致，自堪信為真實。

又證人張雅婷雖於原審審理時表示是在「桃園市」之凱悅KTV樓下交易毒品，惟其於100年1月28日警詢時陳稱：係在「中壢市」之凱悅KTV樓下買愷他命等語（見偵字3526號卷第57頁），且被告亦供陳係在中壢凱悅KTV樓下交易，可認證人張雅婷於原審審理時有關交易地點之陳述有誤，應以被告所述為實在。

㈡另被告於原審之辯護人為被告辯以：本次販賣第三級毒品愷他命，僅有證人即買受人張雅婷之指述，依最高法院93年度台上6750號、100年度台上字第1914號判決意旨，被告張雅婷之陳述證明力不足，不足認定被告有販賣第三級毒品行為云云。

惟上開最高法院判決意旨，均係就販賣毒品案件中，被告否認犯行，如僅有買受人（施用毒品者）單一指述時，尚需有補強證據始得認定存有販賣毒品之事實。

本件除證人張雅婷（即買受人）之證述外，被告亦自承有以400元代價交付第三級毒品愷他命與證人張雅婷，是證人張雅婷之證述與被告前揭自白，已相互補強其證明力，本院依此認定被告有販賣第三級毒品之事實，自與前揭最高法院判決意旨無違。

至被告與證人張雅婷於99年12月21日22時29分11秒許，有互相通話，證人張雅婷問被告：啤酒5箱多少錢？1800塊對嘛？被告答：我問一下喔，你等一下等語(偵卷第36頁反面)。

證人張雅婷於偵查中亦證稱：啤酒是愷他命，沒有買到，我隔天打給他，他就說沒有等語(偵卷第62頁)。

則上開通訊內容，固不能直接作為本件毒品之交易之佐證，然可間接證明證人張雅婷與被告間彼此熟識之事實。

辯護人前揭所辯，尚屬無由。

㈢另證人賴志龍於檢察官偵查中證稱：伊叫夏嘉鴻幫伊問愷他命，夏嘉鴻說好，夏嘉鴻就拿給伊，但伊看2包不一樣大，就打電話去罵夏嘉鴻；

伊有給夏嘉鴻2萬8,000元等語（見偵字3526號卷第112頁）；

於原審審理時證稱：伊是在臉書上認識被告；

伊是用2萬8,000元買2包愷他命；

伊那天一群朋友邀去喝酒，伊心情不好，想吸愷他命，伊是在網路上用MSN詢問被告可不可以幫伊調愷他命，被告說要晚一點，印象中伊睡醒後被告就用網路告訴伊10分鐘後下去，後來被告是在伊家中壢市○村街51巷7號2樓樓下等伊；

伊只叫被告調便宜一點，沒有說到數量，也沒有說到要多便宜；

被告拿出來給伊看時說這2包是100公克，伊當場就付錢；

之後伊拿去給朋友看，被朋友嫌，就打電話質問被告等語（見原審卷第217頁及反面、第218頁反面至第219頁），且被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，就曾以2萬8,000元代價，交付2包約共計100公克愷他命與證人賴志龍乙情，亦不否認（見偵字3526號卷第75頁反面、第90頁，原審卷第231頁），復參諸證人賴志龍持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號於99年11月17日20時58 分38秒之通訊監察譯文有如下對話：「A （即被告）：喂。」

「B （即證人賴志龍）：喂，夏老闆。」

「A：嗯。」

「B：我發現你小袋的跟大袋的不一樣耶。」

「A：一樣啦，差不多啦！」「B：差很多啦！」「A：就差不多。」

「B ：差很多啦，真的差很多啦，不信你來看，真的一個那麼粗一個那麼細。」

「A：兩個是差不多的。」

「B：不是啊！」「A ：你不要管他怎麼樣大小如何，他真的是差不多的東西 。」

「B：他不給我拿你知道嗎？他說他要細的不要粗的。」

「A：那麼多幹你娘勒。」

「B：他就那個嘛！」「A：你拿細的給他就好了。」

「B：我知道細的啊，細的看起來賣相好啊！」「A：你不要跟我講那麼多啦，你電話裡面講那麼多。」

「B：好 」（見偵字3526號卷第82頁）顯見證人林志龍確曾於99年11月17日從被告處取得第三級毒品愷他命，且因其中一袋品質不好而以電話向被告抱怨，是以，被告於前揭時地以2萬8,000元為代價，交付證人林志龍第三級毒品乙事，應堪認定屬實。

㈣被告雖辯稱：伊係幫賴志龍調毒品，是99年11月17日當天在中壢跟莊英民拿的，當時拿到2包共100公克，2萬8,000元，伊係幫助賴志龍施用云云。

惟依證人賴志龍於前揭偵查中、原審審理時之證言可知，證人賴志龍並不認識被告之毒品上游，而是直接向被告洽購第三級毒品愷他命之事宜，亦無合資之情形，是被告就證人賴志龍而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第三級毒品愷他命之數量、金額、甚或如何交付各節，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第三級毒品愷他命置於身邊，待有人要購買時再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第三級毒品愷他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否為販賣之行為。

本件被告對證人賴志龍而言，就是否要交付第三級毒品愷他命、交付之數量、金額，均具有絕對之獨立決定權力，並掌握取得第三級毒品愷他命之管道，足認其所為與販賣第三級毒品之構成要件相當。

且依上開監察譯文，證人賴志龍說：「他不給我拿你知道嗎？他說他要細的不要粗的」等語，可知證人賴志龍向被告交易毒品之用意，係在轉賣圖利，並非自己施用，被告亦無幫助施用之可言。

㈤再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。

苟被告於有償交付第三級毒品愷他命予證人張雅婷、賴志龍之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第三級毒品愷他命交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、品質是否良好，查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，僅諉以無營利之意思而欲阻卻販賣毒品犯行之訴追，均無足採。

本件被告就販賣與證人張雅婷第三級毒品愷他命來源，於檢察官偵查中先稱：這是之前跟小飛（即莊英民）買剩下來的，所以伊跟小飛買多少錢就算張雅婷多少錢，我這次是跟小飛買1公克300多元云云（見偵字3526卷第91 頁）；

於原審審理時另稱：交付張雅婷的愷他命是在中壢凱悅KTV，價格400元，數量約2、3公克左右云云（見原審卷第231頁），顯就該次毒品來源前後供述不一，自難認被告就該認毒品之進價、售價及數量已為供述詳實，而為有利被告之認定。

另就被告販賣與證人賴志龍第三級毒品愷他命來源，證人即被告毒品之上游莊英民於原審101年3月29日審理時雖證稱：99年11月17日那天伊只有帶100公克去，伊原本以為被告是要拿100公克，但被告是要拿200公克，伊就說過幾天再將另外100公克給被告，被告就先給伊200公克的錢5萬6,000元，伊再將100公克給被告。

後來過幾天，伊去北龍路的PUB，把剩下的100公克再給被告等語（見原審卷第221頁反面）；

惟於原審101年5月3日審理時另證稱：可能伊時間記錯了，被告向伊買200公克毒品伊記得是10月份的時候；

上次開庭伊可能沒有注意到是99年11月17日，伊記憶中應該是10月份；

伊的意思是說99年11月17日沒有販毒給被告等語（見原審卷第261頁反面），則被告辯稱：係於99年11月17日在中壢跟莊英民以2萬8,000元購買2包共100公克第三級毒品愷他命云云，顯不可信。

且依證人賴志龍於原審之證言及監察譯文所示，被告所交付之二包愷他命，其中一包顆粒較粗，品質較差，自有價差問題。

再參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與證人張雅婷、賴志龍均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，與其等交易毒品之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。

三、事實欄二部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命與陳珊珊之犯行，辯稱：伊只是幫助陳珊珊施用毒品云云。

經查：㈠證人陳珊珊於檢察官偵查中證稱：伊有跟夏嘉鴻拿過愷他命，伊沒有拿錢給夏嘉鴻等語（見偵字3526號卷第106頁），復於原審審理時證稱：99年10月間是使用0000000000號之電話，當時心情不好，向被告拿K，K是指菸，被告知道是毒品；

這次交易有拿到毒品，沒有馬上拿到，但當天就拿到；

是被告拿過來給伊，被告交給伊香菸1、2根，都沒有給錢；

伊不知道被告愷他命的來源；

該次毒品重量1、2根的菸，不到1公克；

被告提供摻有愷他命的香菸給我，純粹是因為伊心情不好等語（見原審卷第212頁反面、第213-214頁反面、第216頁）。

又依被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳珊珊持用之行動電話門號0000000000號，於99年10月12日10時22分28秒之通訊監察譯文有如下對話：「B（即證人陳珊珊）：喂，小夏喔。」

「A（即被告）：恩。」

「B：你在哪裡？」「A：隔壁啊。」

「B：啊？」「A：在你隔壁啊。」

「B ：是喔，我要K 阿。」

（見偵字3526號卷第80頁反面）由前揭通訊監察譯文可知，證人陳珊珊於詢問被告在何處後，即向被告要求拿取第三級毒品愷他命，而證人陳珊珊已證述並不知悉被告第三級毒品愷他命來源，且證人陳珊珊又非與被告合資購買第三級毒品愷他命，則被告就證人陳珊珊而言，為唯一控制毒品管道之人，就如何取得毒品、取得毒品之數量、價格、如何交付，全由被告自行決定，此種情形與被告事先取得毒品置於身邊，待有人需要時再將之轉讓並無明顯不同，且就防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的而言（參見毒品危害防制條例第1條），上開情形就毒品蔓延之危害性，與購毒者先與販毒者聯繫買賣毒品種類、數量及金額後，再由他人無償受購毒者委託，代為處理交易行為，以便利、助益購毒者施用之情形，顯有不同，不應混為一談，前者應屬轉讓毒品，後者始屬幫助施用，且購毒者若無毒品來源管道而委由他人代為購毒，則受任人顯係以自己名義向販毒者購毒，俟取得毒品所有權後，再移轉毒品之所有權予委託人，則受任人移轉毒品所有權予委託人之行為，即該當毒品危害防制條例所規定之販賣（有償）、轉讓（無償）毒品之構成要件。

本案情形，被告對證人陳珊珊而言，就是否要交付第三級毒品愷他命、交付之數量，均具有絕對之獨立決定權力，並掌握取得第三級毒品愷他命之管道，是依前開事證，足認被告係屬轉讓第三級毒品愷他命與證人陳珊珊。

被告辯稱：僅係幫助證人陳珊珊施用第三級毒品愷他命云云，尚無足採。

㈡另被告於警詢中雖自承：陳珊珊叫伊幫他拿5 公克K 他命，有拿1,800 元給伊云云，復於檢察官偵查中自承：伊幫陳珊珊跟小飛拿愷他命，小飛也在百老匯，伊跟小飛拿5 公克，伊把5 公克拿給陳珊珊，伊跟小華拿1,800 元，再跟陳珊珊收1,800 元，沒有抽成云云（偵字3526號卷第74、90頁），惟就被告是否有向證人陳珊珊收取價金及交付毒品之重量等節，其供述顯與證人陳珊珊前揭證述不同，且證人莊英民於原審審理時亦證稱：99年10月12日當天伊要離開百老匯汽車旅館時，有遇到被告，伊叫住被告，被告問伊有無愷他命，伊剛好有一點，就拿給被告，但不記得是幾克，伊沒有向被告收錢；

伊沒有在賣這麼少的，剛好這包是自己要用，伊就請被告抽等語（見原審卷第221頁反面、第222頁反面），故就是否有向證人陳珊珊收取價金乙事，僅有被告自白，尚不足以認定屬實，且就交付第三級毒品愷他命之數量，依罪疑唯輕原則，以證人陳珊珊之證述，作有利於被告之認定（即大約1公克）。

四、綜上，本案被告上開販賣、轉讓毒品犯行，事證明確，應予依法論科。

五、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定，搖頭丸及愷他命分別係屬列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。

是核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪；

；

就事實欄一、㈡㈢所為，均係犯同條例第4條第3款之販賣第三級毒品罪；

就事實欄二所為，係犯同條例第8條第3條之轉讓第三級毒品罪。

㈡被告不法持有第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之低度行為均為各次販賣、轉讓第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢再按毒品危害防制條例第17條第2規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用該規定減輕其刑。

至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。

查本案被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，於本院雖否認係販賣，但於偵查及原審審理中均自白犯罪，上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

另被告就其事實欄一、㈡㈢，及事實欄二之各次販賣或轉讓毒品行為，主張被告於偵查及審判中均自白有交付毒品之事實，僅主張法律上之評價係轉讓或幫助施用毒品而已，應符合本條所稱自白之規定，亦應減輕其刑云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂(100年度台上字第3692號判決參照)。

而刑事訴訟法第154條第2項前段規定：犯罪事實應依證據認定之，此犯罪事實，不問該當於主觀或客觀構成要件要素均屬之，而須嚴格之證明。

就販賣毒品而言，被告主觀上是否基於販賣毒品之故意，有無營利之意圖，均屬主觀構成要件要素，如僅承認交付毒品，而否認基於販賣毒品之故意及營利之意圖，則法院勢必進一步調查被告之主觀犯意為何，自無法達到訴訟經濟、節約司法資源之目的，應非立法本旨。

本件，被告就其事實欄一、㈡㈢，及事實欄二之各次販賣部分，僅自白有交付毒品之事實，而否認有販賣情事，依前揭說明，尚不符該法條減刑之規定，併此敘明。

㈣復按同條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

本件被告於原審之辯護人雖辯稱：本件被告於偵查中有供出毒品上游即莊英民，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件云云。

惟查，經原審函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局是否有因被告供述毒品來源而查獲毒品上游莊英民乙節，上開單位函覆以：莊英民販毒期間向法院聲請核發通訊監察書，期間自99年7月26日起至99年12月17日止；

莊英民於99年12月8日遭新竹市刑大偵2隊查獲持有第三級毒品愷他命300餘公克，嗣於99年12月15日向法院聲請核發搜索票，於莊英民住宅查獲毒品器具等物；

另查莊英民販售與下線夏嘉鴻已執行勒戒，於100年1月31日向臺灣桃園地方法院檢察署聲請借訊夏嘉鴻製作筆錄，經夏嘉鴻指證莊英民販毒事證，並非經由夏嘉鴻檢舉供述而查獲等語，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局100年11月12日桃園機字第1000016023號函暨檢附之搜索票、搜索扣押筆錄、通聯調閱查詢單、通訊監察書等資料在卷可佐（見原審卷第49-78頁），且被告持用之行動電話門號0000000000號，自99年8月26日起，已遭警方合法監聽被告與上開毒品來源之人之交易對話，此有原審核發之通訊監察書及錄音譯文在卷足證（見偵字3526號卷第78-83、170-174頁），足認被告於100年1月31日供出毒品來源前，警方已有確切證據掌握被告毒品來源之人，則上開被告毒品來源後來縱遭查獲，亦與被告之供述無相當因果關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定不符，原審辯護人前揭所辯，尚屬無據。

㈤又上揭事實一、㈠、㈡之犯行，被告每次販賣所得僅數百元，毒品數量均甚少，犯罪所得有限，可見係零星販賣，與大盤商或中盤商動輒數十公克或數百公克，不能相提並論，就助長毒品擴散而言，惡性較小。

而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，販賣第三級毒品之法定刑為5年以上有期徒刑，刑責甚重，此部分顯有法重情輕，堪予憫恕之情，本院認縱處以法定最低刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，遞酌減其刑。

六、原審詳查後，就附表編號一、二(即原判決附表編號一、三部分)據以論罪科刑，固非無見，惟㈠、被告所犯附表編號一、二之犯行，有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚嫌過苛；

㈡、檢察官起訴被告販賣第2級毒品予林俊潔及轉讓第2級毒品予邱煥熙部分，不能證明其犯罪(詳如下述)，原審認成立販賣第2級毒品未遂、轉讓第2級毒品既遂，分別論罪科刑，亦有不合。

至檢察官上訴，主張原審認定被告共犯8罪，各罪加種刑度為有期徒刑25年5月，原審僅定執行11年6月，顯屬過輕云云，因上開各罪或已撤銷改判，執行刑亦失所附麗，自無理由。

惟原判決上開附表編號一、二(即原判決附表編號一、三部分)既有可議，仍無可維持，應由本院將原判決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告明知第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告為圖一己私利，竟販賣第二級、第三級毒品以牟利，或隨意轉讓毒品與友人，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，兼衡其所販賣毒品之期間、販賣之數量及所得之利益，犯後僅坦承部分犯行，其餘部分仍飾詞狡辯欲圖卸責等一切情狀，分別量處如附表編號一、二主文欄所示之刑。

七、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；

最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。

另按供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；

但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照）。

查：⒈本件被告持用之未扣案門號0000000000號行動電話1支，業據被告表示：SIM卡是用別人的名義申請，手機是伊的，現在SIM卡停用，手機伊丟掉了等語（見原審卷第232頁），故前揭門號SIM卡雖非被告所有，惟被告使用之行動電話（廠牌不明），既為被告所有，且供以作為事實欄一、㈠至㈡所示販賣第二級毒品及事實欄二、㈡所示轉讓第三級毒品所用，雖未扣案並遭被告丟棄，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯上開販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品3次，所得各為600元，及事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品，所得分別為400元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

八、至附表編號三、四部分(即原判決附表編號四、六部分)，原審認被告犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項規定，並說明被告販賣及轉讓第三級毒品，影響國民身心健康，敗壞社會治安，犯後飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如附表編號三、四主文欄所示之刑。

核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦頗適當，被告上訴，否認有販賣、轉讓毒品情事，核無理由，此部分上訴應予駁回。

九、重訂應執行刑部分：被告所犯上開撤銷改判部分暨上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。

未扣案行動電話壹支（廠牌不明，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得共計新臺幣叁萬零貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠夏嘉鴻於99年8月29日，在桃園縣中壢市某處，販賣第二級毒品搖頭丸2顆予林俊潔（起訴書誤載為林俊傑，應予更正），認其涉有販賣第二級毒品之罪名。

㈡夏嘉鴻於99年9月10日，在桃園縣龍潭鄉○○路某處，轉讓第二級毒品搖頭丸予邱煥熙，認其涉有轉讓禁藥之罪名。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品搖頭丸與林俊潔之犯行，辯稱：伊與林俊潔就第二級毒品搖頭丸之買賣並無意思表示合致，且係交付第三級毒品愷他命予林俊潔，應屬轉讓第三級毒品；

邱煥熙部分，伊僅有拿搖頭丸給他看，因為他好奇，沒有交毒品給他，給他看後有收回來等語。

三、按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據(最高法院101年度台上字第1681號判決參照)。

經查：A、被訴販賣第二級毒品予林俊潔部分：㈠證人林俊潔於偵查及原審審理時為如下證述：⒈於100年3月11日檢察官偵查中證稱：「（問：你有無跟夏嘉鴻買過毒品？）我有請夏嘉鴻幫我調貨，時間大約是去年的8月，我只有那一次因為心情不好買過1次，是在中壢買的，買K他命1,000元，我就只有跟夏嘉鴻買1包，我是自己過去拿的，我完全都沒有給錢。」

、「（提示監聽譯文）（問：是否為此次，但你拿的是2顆不是K他命？）當時是拿K他命，我是拿包不是顆。」

等語（見偵字3526號卷第123-124頁）；

⒉於100年5月6日檢察官偵查中證稱：「（問：你之前說99年8月間，你向夏嘉鴻買1包K他命，但是夏嘉鴻說賣給你2顆搖頭丸？）我是跟夏嘉鴻買K他命。」

、「（問：但從譯文來看，你是說拿『2顆』，為何K他命是『上2顆』，合理來講應該是2顆搖頭丸（提示監聽譯文）？）我原本是要跟夏嘉鴻拿搖頭丸，但因為我錢不多，我就跟夏嘉鴻拿K他命。」

、「（問：你原本就要跟他拿1,000元的搖頭丸，後來又跟他拿1,000元的K他命，跟便宜不便宜有何關係？）夏嘉鴻說只能拿K他命。」

、「（問：但譯文中夏嘉鴻說可以給你搖頭丸？）夏嘉鴻說要欠他錢，他只要給我K他命。」

、「（問：無論你拿搖頭丸或K他命，都要欠夏嘉鴻1, 000元，那對夏嘉鴻來說拿搖頭丸或K他命有什麼差別？）因為當時都是騎摩托車，夏嘉鴻叫我拿K他命就好了。」

、「（問：那夏嘉鴻如何知道你到底要不要K他命？）我原本也說我不想拿，但夏嘉鴻他說他從那麼遠跑過來，我就拿了，我錢沒有給夏嘉鴻。」

等語（見同上卷第153-154頁）；

⒊於100年11月28日審理時先證稱：「（檢察官問：監聽譯文內容？）我當時要過去跟夏嘉鴻拿第三級毒品K他命，身上沒有那麼多錢就欠著，之後就沒有再聯絡。」

、「（檢察官問：為何第三級毒品K他命是用2顆表示？）當時說錯了。」

、「（檢察官問：當天被告是否將第三級毒品K他命拿給你？）是的，2包共0.8或0.9公克。」

、「（檢察官問：給多少錢？）沒有給錢，欠著，之後就沒有再聯絡。」

等語（見原審卷第94頁反面、第95頁及反面），嗣又證稱：「（審判長問：你開始是要買第二級毒品搖頭丸，所以才以顆為單位，後來是因為有在對話中說要欠1,000元，被告表示見面再聊。

是因為你沒有錢付給被告，所以被告說你就拿第三級毒品K他命，這樣才符合譯文上以顆為單位？）是的。」

、「（審判長問：100年5月6日上午11時6分你曾經到地檢署作證，當時你說到要買第二級毒品搖頭丸，因為錢不夠，所以才拿第三級毒品K他命，你當時所說是否正確？）是的。」

、「（審判長問：有無他人陪同被告與你接洽？）只有被告，當時就告訴我他沒有第二級毒品搖頭丸，問我要不要K他命，我表示要，被告就說，1包500元，2包1,000 元，被告就將毒品交給我。」

、「（審判長問：當時你這通譯文內容你與被告通話目的為何？是要買第二級毒品搖頭丸或是第三級毒品K他命？）我電話中先問被告可否欠錢，碰面時就只拿2包第三級毒品K他命。」

、「（審判長問：你這樣說不就與你剛才回答本院說一開始要跟被告拿第二級毒品搖頭丸2顆1,000元，後來與被告碰面時，被告說只能拿第三級毒詹K他命2包，互相矛盾？有何意見？）我電話中是要拿第三級毒品K他命。」

等語（見原審卷第98-99頁、第100頁）。

可知，證人林俊潔就其於上開電話中向被告約定購買之毒品究為第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命乙事，證述內容反覆不一，但就交付之毒品為愷他命，則始終如一。

至被告於原審準備程序係供稱：林俊潔說心情不好，請我幫忙找搖頭丸，我當時剛好身上有，就把身上的2顆搖頭丸給他，我沒有跟他收錢，當時市價每一顆5百元，所以他認為欠我1千元等語(原審卷第40頁)。

嗣原審傳訊證人林俊潔作證，對證人林俊潔於原審之證述，則稱：沒意見等語(原審卷第100頁)。

嗣於原審審判長訊問時供稱：監聽譯文以顆為單位，當時林俊潔在電話中應該是跟伊要買搖頭丸而非愷他命；

當天晚上在中壢夜市交給林俊潔愷他命，伊說身上沒有搖頭丸，當時在電話中沒想這麼多等語（見原審卷第230-231頁）。

㈡另參諸證人林俊潔與被告於99年8月29日15時36分8秒之通訊監察譯文有如下對話：「B（即林俊潔）：夏董喔，我小傑啦，等一下小胖會過去找你有沒有。」

「A（即被告）：嗯。」

「B ：我會先欠個，本人會先欠你1000塊吧，我會先跟你拿上2 顆」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參（見偵字3526號卷第78頁）。

查我國毒犯販售之第三級毒品愷他命，常見者為粉末或結晶顆粒狀，罕見以「顆」作為計算單位，而常見販售之第二級毒品搖頭丸始係藥丸顆粒狀，固不能排除被告與證人林俊潔通聯時，證人林俊潔有談及要購買第二級毒品搖頭丸之事。

惟依證人林俊潔之證詞，其始終證稱被告係交付愷他命，且稱：被告告訴我他沒有第二級毒品搖頭丸，問我要不要K他命等語，而被告固一度供稱：係交付搖頭丸，嗣亦改稱：我說我身上沒有搖頭丸，而只交付愷他命。

可知，被告當時只攜帶愷他命與證人林俊潔會面，並交付愷他命予林俊潔，難認被告與證人林俊潔就買賣第二級毒品搖頭丸乙事，已達成買賣之合意。

㈢又證人林俊潔於檢察官偵查中及原審審理中均證稱被告所交付者為第三級毒品愷他命，且被告嗣後亦改稱：係交付第三級毒品愷他命與證人林俊潔等語，均業如前述，故就被告交付證人林俊潔第二級毒品搖頭丸乙事，除被告於警詢及原審準備程序期日之自白外，並查無其他積極證據可資佐證，自不得僅以被告前揭自白，而為不利被告之認定，故尚難認被告有交付第二級毒品搖頭丸與證人林俊潔之事實。

㈣綜上，被告與證人林俊潔就買賣第二級毒品搖頭丸乙事，並未達成買賣之合意，且當日被告係交付愷他命予林俊潔，不能證明被告有販賣第二級毒品搖頭丸予林俊潔之事實。

公訴人所舉事證，不得讓本院確信有起訴書所載之事實，依法應為被告無罪之諭知。

至被告是否販賣第三級毒品愷他命予林俊潔，應由檢察官另行偵辦。

B、被訴轉讓第二級毒品予邱煥熙部分：訊據被告堅決否認有何轉讓第二級毒品搖頭丸予邱煥熙之犯行，並辯稱：伊只是把搖頭丸給邱煥熙看，沒有轉讓給邱煥熙，邱煥熙應該有把搖頭丸還給伊云云。

經查：㈠被告持用之行動電話門號0000000000號與邱煥熙持用之行動電話門號0000000000號，於99年9 月10日1 時28分32秒之通訊監察譯文有如下對話：「A（即被告）：喂。」

「B（即邱煥熙）：兒子啊！」「A：嘿。」

「B：阿你那鴿子有沒有拿到？」「A：烤乳鴿有啊。」

「B：都拿到嗎？」「A：黑阿。」

「B：阿覺得怎樣？」「A：OK阿，還不錯吃。」

「B：那你在一樓啊。」

「A：在二樓。」

「B：你在二樓。」

「A：黑」「B：老爸在四樓。」

「A：喔好。」

「B：那你上來一下。」

「A：喔好OK。」

「B：現在上來。」

「A：好。」

（見偵字3526號卷第78頁反面）㈡又被告於100年1月31日警詢時供稱：「老爸是乾爹，叫邱煥熙，烤乳鴿意指搖頭丸，拿搖頭丸1、2顆給他，他沒有給我錢」等語（見同上卷第73頁反面）；

被告同日於檢察官偵查中亦供稱：「我是直接拿1顆搖頭丸在邱煥熙家給邱煥熙，他太太是莊秋紅，我沒有收他錢，因為他是我乾爹」等語（見同上卷第90頁）；

復於100年7月12日檢察官偵訊中則供稱：「（問：那你有在賣搖頭丸邱煥熙知道嗎？）他不知道，我沒有在賣，我是在玩。」

、「（問：邱煥熙知道嗎？）他知道我在玩。」

、「（問：你有給他過嗎？）他只拿來看而已，因為他不知道那是什麼東西。」

、「（問：他不知道那是什麼東西？）對，就好奇拿來看。」

、「（問：然後呢？你就給他看？）對。」

、「（問：看了之後呢？）就沒下文了。」

、「（問：那你賣或玩搖頭丸，你會跟他講嗎？）不會。」

、「（問：那你為什麼之前說當天邱煥熙是跟你拿，然後你有拿給他吃？）我沒有說拿給他吃，我是說拿給他。

」、「（問：你之前說你是拿給他？）我沒有說拿給他吃，我拿給他看。」

、「（問：所以你就是拿給他就是了？）是。」

、「（問：那顆搖頭丸後來呢？）我拿給他看之後，就走了。」

、「（所以他後來有沒有還給你？）我已經不太記得，應該是丟掉了吧」（見原審卷第132頁），是依上開通訊監察譯文及被告於警詢及偵查中之供述，足認被告確曾於99 年9月10日拿搖頭丸給邱煥熙看，至於是否有轉讓予邱煥熙，則供述前後不一。

㈢證人邱煥熙於偵查中證稱：夏嘉鴻跟我兒子是朋友，我跟夏嘉鴻沒拿過搖頭丸，也沒有買過，我是好奇拿來看，看了之後就還夏嘉鴻，我也沒有吃過等語(偵卷第119頁、120頁)。

於原審審理時證稱：被告是伊兒子的朋友，會來家裡找兒子玩；

0000000000號電話是伊的，那時候好奇沒看過搖頭丸，所以叫被告上樓拿給伊看，看看就還給被告；

100年3月1日以證人身分到地檢署接受偵訊前沒有接觸過毒品，也沒有向被告拿過任何一種毒品等語（見原審卷第160頁及反面、第161頁）。

可知，證人邱煥熙否認有受讓搖頭丸情事。

又檢察官於100年3月11日偵訊時，對證人邱煥熙採尿送驗，其尿液檢驗結果，MDMA呈陰性反應，有台灣尖端先進生投醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙紙(偵卷第150頁)在卷可稽，不能佐證證人邱煥熙有施用搖頭丸情事。

又前揭通訊監察譯文，被告與證人邱煥熙固有以「鴿子」、「烤乳鴿」等詞代表第二級毒品搖頭丸，惟此僅可認證人邱煥熙，對第二級毒品搖頭丸以「鴿子」、「烤乳鴿」代號，有一定之認識。

但譯文僅顯示證人邱換熙有叫被告上樓，並未談及轉讓毒品之事，證人邱煥熙又否認有受讓搖頭丸情事。

則此部分除被告上開於警詢、偵查中之自白外，並無其他積極證據可資作為補強證據，不能證明確有檢察官指摘之犯行。

丙、原審就原判決附表編號二、五部分疏未詳酌上情，遽認被告有販賣第二級毒品予林俊潔，及轉讓第二級毒品予邱煥熙，認事用法，尚有違誤。

被告上訴，否認此部分犯行，核有理由，應由本院將原判決關於此部分罪刑之諭知撤銷，改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
無罪部分被告不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附表一：
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│編號│犯罪事實    │所犯法條及罪名  │主文                │
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│一  │事實欄一、㈠│毒品危害防制條例│夏嘉鴻販賣第二級毒品│
│    │            │第4條第2項之販賣│，處有期徒刑壹年玖月│
│    │            │第二級毒品罪。  │，未扣案行動電話壹支│
│    │            │                │（廠牌不明，不含SIM │
│    │            │                │卡）沒收，如全部或一│
│    │            │                │部不能沒收時，追徵其│
│    │            │                │價額。未扣案之販賣第│
│    │            │                │二級毒品所得新臺幣陸│
│    │            │                │佰元沒收，如全部或一│
│    │            │                │部不能沒收時，以其財│
│    │            │                │產抵償；又販賣第二級│
│    │            │                │毒品，處有期徒刑壹年│
│    │            │                │玖月，未扣案行動電話│
│    │            │                │壹支（廠牌不明，不含│
│    │            │                │SIM卡）沒收，如全部 │
│    │            │                │或一部不能沒收時，追│
│    │            │                │徵其價額。未扣案之販│
│    │            │                │賣第二級毒品所得新臺│
│    │            │                │幣陸佰元沒收，如全部│
│    │            │                │或一部不能沒收時，以│
│    │            │                │其財產抵償；又販賣第│
│    │            │                │二級毒品，處有期徒刑│
│    │            │                │壹年玖月，未扣案行動│
│    │            │                │電話壹支（廠牌不明，│
│    │            │                │不含SIM卡）沒收，如 │
│    │            │                │全部或一部不能沒收時│
│    │            │                │，追徵其價額。未扣案│
│    │            │                │販賣第二級毒品所得新│
│    │            │                │臺幣陸佰元沒收，如全│
│    │            │                │部或一部不能沒收時，│
│    │            │                │以其財產抵償。      │
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│二  │事實欄一、㈡│毒品危害防制條例│夏嘉鴻販賣第三級毒品│                  │
│    │            │第4條第3項之販賣│，處有期徒刑貳年捌月│                  │
│    │            │第三級毒品罪。  │。未扣案販賣第三級毒│                  │
│    │            │                │品所得新臺幣肆佰元沒│                  │
│    │            │                │收，如全部或一部不能│                  │
│    │            │                │沒收時，以其財產抵償│                  │
│    │            │                │。                  │                  │
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│三  │事實欄一、㈢│毒品危害防制條例│夏嘉鴻販賣第三級毒品│                  │
│    │            │第4條第3項之販賣│，處有期徒刑伍年捌月│                  │
│    │            │第三級毒品罪。  │。未扣案販賣第三級毒│                  │
│    │            │                │品所得新臺幣貳萬捌仟│                  │
│    │            │                │元沒收，如全部或一部│                  │
│    │            │                │不能沒收時，以其財產│                  │
│    │            │                │抵償。              │                  │
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│四  │事實欄二    │毒品危害防制條例│夏嘉鴻轉讓第三級毒品│
│    │            │第8條第3項之轉讓│，處有期徒刑叁月，未│
│    │            │第三級毒品罪。  │扣案行動電話壹支（廠│
│    │            │                │牌不明，不含SIM 卡）│
│    │            │                │沒收，如全部或一部不│
│    │            │                │能沒收時，追徵其價額│
│    │            │                │。                  │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。