臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2093,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2093號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志榮
上列上訴人因被告犯偽造文書等罪案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第291號，中華民國101年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵續字第159號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除關於行使偽造文書罪部分外，均撤銷。

陳志榮犯違反保護令罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳志榮為涂欣媺之夫，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。

陳志榮於民國98年9月、10 月間，曾對涂欣媺有家庭暴力行為，經涂欣媺向原審聲請緊急保護令，原審於98年10月16日核發98年度緊家護字第7 號緊急保護令，裁定陳志榮不得對涂欣媺實施身體或精神上不法侵害之行為，不得對涂欣媺為騷擾行為。

上開緊急保護令經警於98年10月21日（起訴書誤載為99年10月21日）至陳志榮位於臺北市○○區○○路245號2樓住處執行告知該保護令所命應遵守之事項，並送達家庭暴力案件訪談約制表予其簽收，其已知悉該保護令之內容。

嗣原審民事庭於99年3月31 日審理終結核發98年度家護字第440 號民事通常保護令，裁定陳志榮不得對涂欣媺實施身體或精神上不法侵害、不得為騷擾之行為，陳志榮於99年4月23 日受民事通常保護令之送達後始悉上情，其於受送達前則認緊急保護令係其應遵守之保護令，而於99年4月5日上午11時許，接獲人在臺北市○○區○○路245號2樓住處警衛室門口等候之涂欣媺詢問其與孩子人在何處之來電時，竟基於違反保護令、恐嚇危害安全之犯意，於電話中以台語對涂欣媺恫稱：「你是不知死」、「你以為你這樣會過，你爸不會讓你死，會讓你半死」、「要找死你就來」等語，以此加害身體、生命之事恐嚇涂欣媺，使涂欣媺心生畏懼，致生危害於安全；

陳志榮攜子返抵上址住處樓下後，復承前違反保護令之犯意，並基於公然侮辱人之犯意，接續於同日11分50分許，在上開警衛室門口之不特定之人得共見共聞之公共場所，公然以「他媽的」、「小偷」之足以貶損涂欣媺人格之穢語辱罵騷擾涂欣媺，而接續對涂欣媺實施精神上不法侵害之行為。

二、案經被害人涂欣媺（下稱告訴人）告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官發交臺北市政府警察局內湖分局報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審判範圍：檢察官僅就被告違反保護令（包括有罪及無罪）部分提起上訴，而被告並未上訴（見本院準備程序筆錄第2至4頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告違反保護令（包括有罪及無罪）部分，合先陳明。

貳、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決下列所引各項供述證據，被告陳志榮（下稱被告）於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第38頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

參、實體部分

一、被告對其與告訴人為夫妻關係，經告訴人向原審聲請核發緊急保護令、民事通常保護令，且於上揭時、地，在電話中向告訴人為「你是不知死」、「你以為你這樣會過，你爸不會讓你死，會讓你半死」、「要找死你就來」之言詞表示，及在住處警衛室門口對告訴人稱「他媽的」、「小偷」等情均坦認不諱（見原審卷一第65頁正反面、卷二第202 頁、本院卷第37頁、第73頁），且經告訴人於原審審理時證稱：99年4月5日早上我有打電話給被告，因為我要回家，門被鎖住了，我不知道管理員有沒有打電話給被告，但我有打電話給被告，被告在電話中對我講髒話還有恐嚇我的話，很兇狠可怕，被告在電話中對我說的恐嚇的話就是要讓我半死，罵說「不知死(臺語)」，意思就是不會讓我那麼好死。

我很害怕，所以那天我不敢回家住，被告除打我外，還對我罵三字經，很兇的對我說我是小偷等語無訛（見原審卷一第100 頁）。

並有前揭緊急保護令裁定、98年10月21日保護令執行紀錄表、家庭暴力案件訪談約制表、送達證書、民事通常保護令、99年4月23 日保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人訪查紀錄表、送達證書均影本各1份在卷可按（見他字卷第49至52 頁、偵續卷第100至105頁、原審卷一第46頁、第50頁）。

㈠又告訴人提出現場錄音之光碟，經原審勘驗結果，確有「你是不知死」、「你以為你這樣會過，你爸不會讓你死，會讓你半死」、「要找死你就來」之言語內容，及「他媽的」、「小偷」之言詞內容，有原審100年12月9日勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷一第67頁反面至第68頁），足見被告確有對告訴人為上開言詞內容之表示。

⒈而被告於電話中對告訴人稱「你是不知死」、「你以為你這樣會過，你爸不會讓你死，會讓你半死」、「要找死你就來」，就其文義觀之，顯然已明確具體表達欲對告訴人侵害生命及身體之意，且告訴人亦因此心生畏懼而有報警到場之舉，亦據告訴人於審理中結證在卷（見原審卷一第100 頁），確已使告訴人心生畏怖，足認被告確有恐嚇犯行無疑。

⒉被告與告訴人係多年夫妻，以被告係公司老闆且係工專畢業學歷之智識程度，理當謹守斯文相互尊重，乃竟於警衛室門口前公然指斥告訴人「他媽的」、「小偷」等語，在客觀上顯難認為不足以貶抑對方人格。

且「他媽的」係屬粗鄙言詞，而為穢語，縱係被告之語助詞，惟他人並無必須忍受之必要，況被告於辱罵告訴人「媽的」之後，緊接辱罵「你這個小偷」、「小偷」，接連再罵「他媽的」，緊接再稱「你還想假，還想假」，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷一第68頁），此等陳述情節，均足見被告主觀上具有貶損侵害告訴人名譽法益之犯意甚明。

⒊查被告於警衛室門口前公然指斥告訴人「他媽的」、「小偷」等語，業經本院認定如前，而上開地點係社區1 樓警衛室門口前，為社區住戶進出之公共場所，且斜對面更為公車站，已據告訴人於原審審理時證述甚明（見原審卷一第100 頁反面），自屬人來人往處所，被告於上開地點以「他媽的」之穢語、「小偷」等語指摘辱罵告訴人，係處於不特定人得以共見共聞之情狀，自符公然要件，是被告既以上開言語辱罵告訴人，自含有貶抑告訴人社會聲譽之故意。

⒋又本件雖經原審民事庭先後於98年10月16日、99年3月31 日核發緊急保護令、民事通常保護令，且依家庭暴力防治法第15條第1項及同法第16條第5項規定，通常保護令自核發時起生效，緊急保護令自法院審理終結核發通常保護令時失其效力，是本件緊急保護令因民事通常保護令之核發而於99 年3月31日失其效力，然依上規定可知，緊急保護令失其效力之同時，民事通常保護令亦因核發而發生效力，被告既曾於98年10月21日收受緊急保護令而獲知不得再對告訴人為身體或精神上不法侵害、不得為騷擾行為之法律上效果，且於99年4月5日再次為本件家暴犯行前，並未對禁止其對告訴人施暴之法律效果獲悉有何改變，則其於99年4月5日再次施暴前，在主觀犯意上，自可認為確係具有違反保護令之犯意，至於緊急保護令因民事通常保護令之核發生效而失其效力乙節，僅係被告對其所違反保護令客體之認識發生錯誤，因法律上非難價值相同，被告對保護令客體之認識縱有錯誤，亦無法阻卻故意，對於被告違反保護令罪之犯罪故意並不生影響，即應認被告於99年4月5日再次施暴時係違反已核發生效之通常保護令，併予敘明。

⒌綜上所述，被告犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏佈之行為，家庭暴力防治法第2條第2款規定甚明。

又被告上開犯行，雖同時違反本案保護令所禁止之2款行為，然法院依家庭暴力防治法第14條第1項核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅為違反保護令行為之不同行為態樣，是被告前揭同時基於同一犯意所為違反保護令之行為，縱係違反數款不同之規定，仍屬單純一罪，應僅論以一違反保護令罪即足。

查被告與告訴人為配偶，此據其供陳在卷，並有全戶戶籍資料查詢結果（見原審卷一第8 頁、第11頁）在卷可佐，其2人自屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第309條第1項公然侮辱罪。

㈡又按行為於密切接近之時地實施，侵害同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為以評價，屬接續犯。

查被告於99年4月5日雖有先後2 次違反保護令之行為，惟係基於單一之犯意，且行為時間密接，依社會通念，應屬接續犯，為包括之一罪，檢察官認係數罪，尚有未洽。

被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重依違反保護令罪處斷。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查原審認被告在99年4月5日上午11時、11時50分許所為2 次違反保護令之行為，係基於單一之犯意，且行為時間密接，應屬接續犯，為包括之一罪；

然就同日12時許所為之違反保護令行為與前揭犯行，認為係犯意各別，行為互異，為獨立犯罪，而另為無罪之諭知，前後容有矛盾（不另為無罪之諭知部分容後述）。

檢察官就此部分上訴意旨略以：被告先於99年4月5日上午11時，於台北市某處接獲告訴人涂欣媺之來電，因不滿告訴人離家數月，於電話中對告訴人為恐嚇犯行；

復於同日在其住大門前，見告訴人在該處欲探視、擁抱幼子，而對告訴人為公然侮辱之犯行；

其2 次犯行之地點、方式均有所不同，且被告之動機亦有異，原審判決竟認被告係基於單一之犯意，顯有未洽，難認妥適，且被告於法院裁定緊急保護令後，仍不反思其作為，且未慮及夫妻情誼及告訴人、其幼兒之感受，視緊急保護令為無物，任意辱罵告訴人，嚴重傷害告訴人之尊嚴及其幼兒之情感，其惡性重大，且犯後毫無悔意，非處以重刑顯難矯正其惡性，原審判決僅量處有期徒刑4 月，顯然過輕，難達懲儆之效等語，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決除關於行使偽造文書罪部分外撤銷改判。

四、爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所受刺激，以恐嚇及公然辱罵告訴人之方式為騷擾及精神上之不法侵害，造成告訴人之危害非輕，而被告在本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略謂：被告基於違反保護令及誹謗之犯意，於99年4月5日中午12許，在上開住處，於警員陪同涂欣媺回家探視小孩時，對到場員警指稱涂欣媺「…錢拿了，跟人家跑了」、「她現在要跑路…自結婚就開始偷錢…」、「…我十年的錢都被她騙光了…」、「…她把我的錢都吞掉，2000多萬…」，並辱罵告訴人；

「…錢都拿走了…妳在演戲…」、「問你自己做了什麼壞事」，而指摘及傳述足以毀損涂欣媺名譽之事，因認被告涉犯刑法第310條第1項誹謗罪、家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

次按刑法第310條誹謗罪之成立，除所指摘或傳述者須足以毀損他人名譽之具體事實，主觀上尚須具備散布於眾之意圖，始能成立該罪。

公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：告訴人之指訴、現場錄影光碟等為其主要論據。

訊據被告固坦承於上開時、地為上開言詞內容之表示，惟堅詞否認有何違反保護令、誹謗之犯行，辯稱：伊說的都是事實，伊並無誹謗、違反保護令之意等語（見原審卷一第55頁反面、卷二第202頁反面）

三、經查，被告固有於上開時地為起訴書所指之言詞表示，此有被告之供述及告訴人之指訴在卷可按，並經原審勘驗現場錄影光碟確認無訛（見原審卷一第87頁反面至第93頁）。

然當時情形，係被告與告訴人在屋內爭吵，員警僅係因陪同告訴人之緣故而隨同進入，其見被告與告訴人起口角爭執，欲為排解，被告始向員警分說其立場及想法，有原審勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第87頁反面至第93頁），綜此各情觀之，被告向員警陳述，係偶然所致，其是否具有散布於眾之意圖，實有疑問，甚難對之繩以誹謗及違反保護令之罪責。

四、依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告此部分有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分之犯行。

檢察官就此部分上訴意旨略以：被告於99年4月5日日中午12時許，在住處內對2名警員及告訴人、2名幼兒，不斷嘲弄、漫罵告訴人，而非僅在說明其立場及想法，被告上揭言詞顯已違反緊急保護令之內容，而該當家庭暴力防制法之違反保護令罪，原審判決認此部分未構成犯罪，而判決無罪，原審認定事實及適用法律難認妥適等語。

惟查，公訴意旨認被告於99年4月5日中午12許之犯行，係警員陪同涂欣媺回家探視小孩時，對到場員警指稱涂欣媺「…錢拿了，跟人家跑了」、「她現在要跑路…自結婚就開始偷錢…」、「…我十年的錢都被她騙光了…」、「…她把我的錢都吞掉，2000多萬…」、「…錢都拿走了…妳在演戲…」、「問你自己做了什麼壞事」等語，係員警陪同告訴人進入屋內，員警見被告與告訴人起口角爭執，欲為排解並讓告訴人得以親近小孩，為被告與員警之對話，或係被告、員警及告訴人間之對話，被告向員警表達其想法，自難遽認被告有誹謗及違反保護令之故意。

檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其此部分上訴為無理由。

又本院認此部分與前揭論罪科刑之違反保護令罪部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1項第1款、第2款，刑法第305條、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。