臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2107,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2107號
上 訴 人
即 被 告 徐健祥
選任辯護人 成介之律師
余振國律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第201號，中華民國101年6月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1928號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決以被告徐健祥所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告所犯如起訴書附表所示之1次轉讓第二級毒品及3次轉讓第三級毒品犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併罰，均累犯，分別判處有期徒刑 7月、3月、3月及5月，定應執行刑為有期徒刑1年2 月，復說明扣案之第二級毒品MDMA 43顆（驗餘淨重合計為11.88公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計為77.1823公克）及含有第三級毒品愷他命之香煙40支，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告徐健祥上訴意旨略以：被告家裡只靠被告一個人來撫養全部的人；

本案轉讓毒品的數量並不多，犯後也坦承犯行，請求依刑法59條規定酌減其刑云云。

三、按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；

至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查本件原判決已就被告所犯本案一切情狀詳予說明採用證據、認定事實、審酌量刑之根據及理由，並無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他違法不當情事；

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文，然本件被告所犯轉讓第二級及第三級毒品罪，客觀上難謂有任何情狀可憫恕之處，而原審就被告本件犯罪，已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、查獲第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之數量非微，並考量其犯罪所生危害，及其犯後均能坦承全數犯行之態度，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，各判處有期徒刑7月、3月、3月及5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，核無認定事實錯誤，亦無其他量刑失出或失入之違法或失當情形，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
就轉讓第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日