臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2110,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2110號
上 訴 人
即 被 告 王大偉
選任辯護人 陳振瑋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第92號，中華民國101年5月30日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11589號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實王大偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有之，為供己長期施用所需，於民國99年 8月23日下午10、11時許，在桃園巨蛋旁，向真實身分不詳、綽號「小蘇」之成年男子，以新臺幣(下同)10萬元之代價，購入甲基安非他命1批。

其購得之後，除供己自行施用(所涉施用第二級毒品部分另由檢察官以該次施用行為，為前案觀察勒戒前所犯，而予以簽結) 外，因認所購得毒品量甚多，旋另意圖伺機販賣予不特定之人以營利而持有之。

嗣於99年 8月24日凌晨3時5分許，在臺北市大同區○○○路與敦煌路交岔路口為警臨檢查獲，並扣得其意圖販賣而持有之甲基安非他命共7包 (驗餘合計淨重98.48公克，推估驗前純質淨重89.01公克)及其所有供犯罪所用之電子磅秤1台、大分裝袋1個、中分裝袋24個、小分裝袋83個等物，而悉上情。

理 由

一、內政部警政署刑事警察局99年10月28日刑鑑字第0990145804號鑑定書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力 (最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據 (詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

二、訊據上訴人即被告王大偉就上開犯罪事實坦承不諱，且被告經警查獲之結晶體7包(臺北市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表雖記載為6包，惟其中編號3部分，實際為2包，即內政部警政署刑事警察局鑑定書所載編號A2、A4，詳原審卷第112頁勘驗筆錄)，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均屬第二級毒品甲基安非他命，驗前純質淨重合計約89.01公克一節，有該局99年10月28日刑鑑字第0990145804號鑑定書在卷可稽(詳偵卷第95-96頁)。

又觀諸卷附扣押物品目錄表及扣案物品照片，扣案甲基安非他命7包，其淨重自0.1公克至35公克不等，其重量差異頗鉅，顯與一般供己施用者，多採等量分裝之常情不符；

再被告經查獲置於腰包內之物，除毒品外，尚有電子磅秤、分裝袋等物，且分裝袋有大中小不同尺寸，此有搜索扣押筆錄及該等物品扣案可證，若被告不具伺機販賣甲基安非他命予不特定人之意圖，衡情殊無大費周章將該等物品隨身攜帶之必要。

另甲基安非他命之藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量約為1克，亦有法務部調查局就海洛因、安非他命施用量之函文在卷可參(詳原審訴字卷第180頁)，而本案扣案甲基安非他命純質淨重高達89.01公克，顯逾一般人平時零星施用之重量，被告如僅供己施用，要無攜帶該大量毒品外出，徒增遺失或遭查獲風險之理。

參以被告於原審審理時自承：如果當時有朋友跟我調，我會調給他，朋友找不到藥頭，就會打電話向我調毒品等語(詳原審訴字卷第153頁)，堪認被告確係有伺機販賣毒品與不特定人之意圖甚明。

此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，被告有伺機從中賺取差價牟利營利之意圖，灼然甚明。

綜上足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

至辯護人為被告具狀辯護稱：被告就起訴書所載犯行，於審判中已自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。

惟按，毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白 (最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照) 。

經查：被告於警詢、偵查中均否認販賣毒品犯行，辯稱其所持有之扣案甲基安非他命係供己施用(詳偵卷第35-38、64-66、81-83頁)，嗣經檢察官起訴意圖販賣而持有毒品罪名後，於原審 100年3月29日、5月 6日、10月12日準備程序中仍否認起訴罪名之犯行，辯稱係供己施用而持有扣案之毒品 (詳原審「審訴」卷第20-21頁、原審訴字卷第39-41、81-84頁)，足徵被告於警詢、偵查中及原審前揭準備程序所否認者乃主觀犯罪構成要件，尚非對阻卻責任或阻卻違法事由有所主張或辯解，要難認係單純辯護權之行使，而評價為自白，故本案尚無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，是辯護人此部分主張，尚有誤會。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項規定，審酌被告自承有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康，於購入毒品後復意圖將之販賣予不特定之人，足生他人亦受毒品禍害之風險，對社會之潛在危害程度非小，其犯後初否認犯行，嗣坦承犯行，並斟酌其本次遭扣案之甲基安非他命數量甚多，一旦流入市面足以造成國人身心之莫大危害等一切具體情狀，量處有期徒刑6年6月。

另敘明：扣案甲基安非他命7包(驗餘合計淨重98.48公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，裝放上開毒品之包裝袋共 7只因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤1台及分裝袋總計108個，均係供被告本件犯罪所用之物，且經被告自承為其所有(詳原審卷第 153頁)，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

至其餘扣案物，，與本案無關，均不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。

被告上訴意旨稱：伊於偵查及審理中均自白犯罪，且有供出前手「小蘇」，應予減輕其刑，並從輕量刑云云。

惟查：被告無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述；

且被告於警詢中並未供出綽號「小蘇」之真實姓名及聯絡方式，故尚無查獲綽號「小蘇」販賣毒品之情，亦有臺北市政府警察局大同分局101年8月27日北市警同分刑字第10131778600號函在卷可參(詳本院卷第48頁 )。

是被告並無因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。

被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。