臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2113,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2113號
上 訴 人
即 被 告 魏光華
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第192號，中華民國101年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第4551號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、魏光華前於①民國86年間，因殺人未遂等案件，經臺灣臺中地方法院於86年4 月30日以86年度訴字第803 號判決判處有期徒刑5年2月、1年2月，應執行有期徒刑6年2月，經提起上訴，嗣於86年9月9日撤回上訴確定在案；

又於同年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院於86年9月17日以86年度訴字第623號判決判處有期徒刑3月，於86年11月10日日確定在案，與前揭之罪經臺灣新竹地方法院以87年度聲字第12號裁定定應執行有期徒刑6年5月確定在案，並於86年9月30日入監執行，嗣經臺灣臺中地方法院以89年度聲字第4463號裁定假釋並付保護管束，於89年10月21日因縮短刑期假釋出監，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年25 日；

②另於90年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以90年度重訴字第2019號判決判處有期徒刑3月確定在案；

復於同年間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院於91年4月24日以90年度訴字第2149號判決判處有期徒刑5 年6月、1年6月，應執行有期徒刑6年10月，經提起上訴，嗣於91年8月30日撤回上訴確定在案；

再於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院於91年4 月24日以90年度訴字第2677號判決判處有期徒刑2年8月，於91年6月3日確定在案，上揭所述各罪，經臺灣臺中地方法院以91年度聲字第3414號裁定定應執行有期徒刑9年7月，繼經同法院以96年度聲減字第3637號裁定減刑並定應執行有期徒刑7年7月確定在案，並與前揭①所述應執行之殘刑於93年5月11日入監接續執行，嗣經臺灣臺中地方法院以99 年度聲字第3545號裁定假釋並付保護管束，於99年9月23日因縮短刑期假釋出監，迄至100年9月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎其仍不知悔改，於101年2月18日凌晨2時20分許，見莊惠萍獨自1人在桃園縣中壢市○○○街308號自助洗衣店內烘衣，竟萌為自己不法所有之意圖，在莊惠萍結束烘衣後，趁莊惠萍由駕駛座門進入車牌號碼9756-MW號自小客車之際，旋由副駕駛座門進入車內，以左手拉住莊慧萍之右手，並稱：「我要錢」等語，莊惠萍告以沒錢後，魏光華再度對莊惠萍稱：「我要錢」等語，莊惠萍復拒絕其要求，魏光華遂自其隨身包包取出其所有客觀上對於人之生命、身體、安全足以構成威脅、具有危險性之菜刀1把，並對莊惠萍恫稱：「小心！我手上有刀」等語，以此強暴及脅迫之方式，至使莊惠萍不能抗拒，嗣因莊惠萍掙扎並開車門大聲呼救，魏光華怕犯行曝光，始下車逃逸而未能得逞；

嗣於同日凌晨2時40分許，魏光華見便利商店店員張正男獨自在桃園縣中壢市○○○○街27號全家便利商店門口補貨，復萌歹念，尾隨張正男進入店內，對張正男喝令稱：「大鈔拿出來」，並由褲頭取出前揭菜刀1把，以此強暴及脅迫之方式，至使張正男不能抗拒，而打開收銀機，魏光華取走其內新臺幣(下同)11, 300元後，為脫免逮捕，再持刀將張正男押入廁所後始離去。

嗣張正男脫困後報警，魏光華隨即於當日凌晨3時30分許，在中壢市○○○○街15號前為警查獲。

二、案經莊惠萍、張正男訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（莊惠萍、張正男之警詢證述），雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人經本院提示上開證據均同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前皆未聲明異議，而本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按卷附案發現場監視錄影翻拍照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場實況，在內容上具一致性，並非供述證據，不適用傳聞法則，檢察官及被告亦不爭執其證據能力，是前開照片應具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告魏光華於警詢、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第10頁反面至第11頁反面、原審卷第61頁正、反面、本院卷第34頁反面），並經證人即告訴人莊惠萍、張正男於警詢及審理中證述甚詳（見偵卷第19 至21、22至24頁、原審卷第50頁反面至第51頁、第60至61頁），且有原審之勘驗筆錄1份及監視器錄影翻拍照片2張存卷可憑（見偵卷第28頁、原審卷第40頁反面至第41頁），及菜刀一把扣案可稽。

足認被告自白核與事實相符，堪以採信。

二、至被告辯稱其強盜張正男得手之金額為6、7,000元云云，惟證人張正男於警詢及原審審理中均一致堅稱遭強取之金額為11,300元等語甚詳（見偵卷第23頁、原審卷第50頁反面），且於原審審理中證稱：上揭11,300元，係其作結帳動作，扣除剩餘現金所得出之金額等語（見原審卷第50頁反面），顯見證人張正男就遭受強盜所損失之財物數額係透過結帳之過程，經過精確之計算，並非憑印象所得，復審酌證人張正男陳述遭被告強盜之過程與被告所供互核一致，其應無甘冒刑事偽證罪責，獨就被盜金額虛偽證述之理，況被告亦於原審準備程序及審理中自承：當天我拿到多少錢，我並沒有計算等語（見原審卷第13頁反面、第51頁反面），被告於本院且供稱：我有拿到11，300元沒錯(本院卷第48頁)。

本院因認被告就此部分強盜之金額，係證人張正男歷次所證之11,300萬元。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。

此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨可資參照）。

經查，扣案之菜刀1把，係金屬材質，刀刃尖銳，足認乃質地堅硬材質之物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，當屬兇器無訛。

又被告意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴及脅迫之方式，至使告訴人莊惠萍、張正男不能抗拒，對告訴人莊惠萍之部分因告訴人莊惠萍掙扎、呼救而未能得逞，對告訴人張正男之部分則得手現金11,300元，核其所為，分別係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪、同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告所為上開2次強盜犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告就強盜告訴人莊惠萍部分，固已著手強盜犯罪之實行，但尚未強取財物，仍屬未遂階段，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引刑法第330條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告正值中壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟因積欠地下錢莊及友人債務，又因失業缺錢花用，遂一再起意強盜之犯罪動機，脅迫至告訴人莊惠萍、張正男不能抗拒之犯罪手段，對告訴人莊惠萍、張正男生命、身體及財產安全與社會安寧秩序戕害非輕，惟考量其能坦承犯行並深具悔意，且已與告訴人張正男達成和解，告訴人莊惠萍亦當庭表示願意原諒被告、被告僅為國小畢業之智識程度、其所強盜之金額等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、7年4月，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑10年6月，再說明扣案之菜刀1把，係被告所有供犯本件強盜所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第62頁反面），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。

五、被告及公設辯護人辯以：關於莊惠萍部分，被告進到車子內，說我要錢，我有刀，但未拿出刀子，莊惠萍不但置之不理，還用腳踹被告，開門大喊救命，致被告落荒而逃，顯未達不能抗拒程度，應論以恐嚇取財未遂，且原審量刑過重云云。

惟查：

(一)被害人莊惠萍於原審證稱：那天我開車去洗衣服，把車停在洗衣店門口，衣服烘完後，我先把衣服放到後座去，接著就坐進駕駛座，被告打開副駕駛座進到車內，順勢把門關上，左手接著抓住我的右手，跟我說「我要錢」，我邊掙扎邊說我沒錢，該男生就用右手從他的包包裡取出一把菜刀，就亮給我看，又說一次「我要錢」，後來我就打開車門哭喊救命，該男生就說「好了，妳不要吵了，我下車」。

歹徒把我的手抓的很緊，我有用右腳擋他的腳，當時我已經怕到眼淚都哭出來了等語(原審卷第60頁、61頁)。

而被告於原審也供稱：我確實有亮刀出來等語(原審卷第61頁反面)。

且本件有被告所有菜刀一把扣案可稽，已如上述，若非被告確有亮刀行為，被害人莊惠萍如何證述其有看到拿出菜刀，足認被告於本院否認有亮刀行為，係事後飭詞，自不可採。

又被告身材壯碩，有其照片可佐(偵卷第28頁)，且正值壯年，孔武有力。

其進入車內後，既以左手抓住被害人右手，已讓被害人行動受制，且於被害人說沒錢之後，再以右手自包包內拿出菜刀脅迫，隨時可舉刀砍殺，於此情形，被害人一介女流，如何能加以抗拒？被害人莊惠萍固有舉腳踢被告腳部之行為，衡情乃受制情況下，掙扎求生之本能反應而已，至被告放棄繼續脅迫行為，乃因被害人打開車門，高聲喊叫，被告係恐其犯行為他人發現所致，尚非因被害人以腳踢反抗，致落荒而逃，不可不辨。

被告及辯護人上開辯解，自不可採。

(二)量刑部分，被告係持菜刀強盜，對他人生命、身體之危險性極高，原審已以行為人之罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括被告已與被害人和解之情，在法定刑度內，酌量科刑，並無明顯失出失入情形，尚無違法或顯然失當情事。

從而，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。