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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2121號
上 訴 人
即 被 告 黃秀菊
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴緝字第56號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第11797號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃秀菊犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑參年，扣案之毒品海洛因伍包（驗餘淨重共伍點參陸公克）及包裝袋、甲基安非他命貳拾壹包（驗餘毛重共計拾肆點零參公克）及包裝袋均沒收銷燬；
扣案之削尖吸管肆支、吸食器參組及玻璃管參支均沒收。
事 實
一、黃秀菊前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2858號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國99年6 月25 日 易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，而上開毒品依法均不得任意持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表所示時間，在其位於桃園縣蘆竹鄉○○街28號2 樓201 室之住處，以附表所示方式先後分別無償提供第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予楊怡程、劉佑淇及陳志宏等人施用。
嗣於100 年4 月6 日晚間8 時許，為警在桃園縣蘆竹鄉○○街28號2 樓201 室查獲，並扣得毒品海洛因5包（起訴書誤載為8 包，其中2 包淨重計4.06公克，驗餘淨重計4.05公克，包裝重計0.73公克，純度43.41%，純質淨重計1.76公克；
另3 包淨重計1.32公克，驗餘淨重計1. 31 公克，包裝重計0.64公克，純度14.94%，純質淨重計0.20公克）及甲基安非他命21包（毛重計14.2公克，取0.17公克鑑驗，驗餘毛重計14.03 公克），暨其所有供轉讓禁藥甲基安非他命所用之吸食器3 組、玻璃管3 支及削尖吸管4 支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。
本件被告被訴違反毒品危害防制條例等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均於本院準備程序及審理期日就其證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃秀菊於偵查中、原審審理時及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第73至77頁，原審卷第26頁、第29頁反面至第30頁，本院卷第26頁反面至第28頁、第39頁反面、第42頁正面），核與證人楊怡程、劉佑淇、陳志宏分別於警詢、偵查中所為證述被告如何於附表所示之時間各轉讓毒品海洛因、甲基安非他命供渠等施用之情節大致相符（見偵查卷第12至19頁、第66至71頁、第78頁、第80至82頁、第84至87頁），此外，並有在被告住處扣得毒品海洛因5 包、甲基安非他命21包及被告所有為轉讓甲基安非他命供人施用所用之吸食器3 組、玻璃管3 支及削尖吸管4支等物，而扣案之毒品經分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，粉塊狀檢品2 包及粉末狀檢品3 包確均含有第一級毒品海洛因成份（起訴書誤載為8 包，其中2 包淨重計4.06公克，驗餘淨重計4.05公克，包裝重計0.73公克，純度43.41%，純質淨重計1.76公克；
另3 包淨重計1.32公克，驗餘淨重計1.31公克，包裝重計0.64公克，純度14.94%，純質淨重計0.20公克），白色晶體21包則確含有第二級毒品甲基安非他命成份（毛重計14.2公克，取0.17 公克鑑驗，驗餘毛重計14.03 公克），有內政部警政署刑事警察局100 年7 月25日刑鑑字第100008 6226 號鑑定書、法務部調查局100 年7 月26日調科壹字第1002 3016410號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵查卷第106 、109 頁），另經警採取楊怡程、劉佑淇、陳志宏等三人之尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，發現陳志宏之尿液含有甲基安非他命之陽性反應，而楊怡程、劉佑淇二人之尿液則均含有甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，亦有該中心出具之尿液檢驗報告三紙在卷可資佐證（見偵查卷第90、92、94、96頁）。
是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
事證明確，被告上開轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。
又毒品危害防制條例列管之毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike)」迄仍為行政院衛生署公告列管為禁藥，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑），較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品（未逾公告之數量）之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑）為重，是轉讓未逾公告數量之第二級毒品甲基安非他命之行為，應從重依藥事法第83條第1項之規定論處。
核被告如附表編號一、三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、如附表編號二、四所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告所犯如附表所示四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2858號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年6 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
另被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪部分，因其於偵查中及審判時均自白犯罪，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查被告在其上開住處無償提供毒品海洛因予證人楊怡程施用，惟被告並未提供何施用器具供證人楊怡程使用。
又被告無償提供毒品並屬禁藥之甲基安非他命予劉佑淇、陳志宏等二人施用，則經警於被告住處查獲之器具中，應僅可供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器3 組、玻璃管3 支及削尖吸管4 支等物，始屬係被告供本件犯罪所用之物，原審認非可直接供施用毒品甲基安非他命及海洛因所用之空包裝袋1包、分裝袋1 包及電子磅秤2 台等物，亦係屬被告所有供本件犯罪所用之物，併予宣告沒收，其認定尚有未洽。
是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告轉讓毒品予他人施用，雖係無償提供，惟嚴重戕害他人身心健康，於政府竭力宣導反毒禁令下，竟罔顧毒品高度危害性，仍率意而為之，漠視法律禁止規範；
危害社會秩序，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、轉讓毒品之種類、次數與對象及犯後坦承犯行等一切情狀，仍分別就2 次轉讓第一級毒品罪各量處有期徒刑1 年1 月，就轉讓禁藥罪2 次亦仍各量處有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑3 年。
至扣案之毒品海洛因5 包（起訴書誤載為8 包，其中2 包淨重計4.06公克，驗餘淨重計4.05公克，包裝重計0.73公克，純度43.41%，純質淨重計1.76公克；
另3 包淨重計1.32公克，驗餘淨重計1.31公克，包裝重計0.64公克，純度14.94%，純質淨重計0.20公克）、甲基安非他命21包（毛重計14.2公克，取0.17公克鑑驗，驗餘毛重計14.03 公克），均為查獲之第一級、第二級毒品，又包裝各該毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法完全分離，應一體視為毒品部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；
另扣案之吸食器3 組、玻璃管3 支及削尖吸管4支，均為被告所有分別供犯附表編號四轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
又扣案之粉末檢品3 包（驗餘淨重10.42 公克），經鑑驗均未發現含有法定毒品成分，且無積極證據證明與本案犯行相關，又非違禁物，另扣案之空包裝袋1 包分裝袋1 包及電子磅秤2 台等物，雖屬被告所有，惟並非供本件犯罪所用，自均無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────────┬────────┬─────────┐
│編│犯罪時間 │ 轉讓毒品方式 │所犯法條及罪名 │ 宣 告 刑 │
│號│ │ │ │ │
├─┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│一│100 年4 月│在其位於桃園縣蘆竹鄉│毒品危害防制條例│黃秀菊轉讓第一級毒│
│ │3 日或4 日│福安街28號2 樓201 室│第8 條第1 項轉讓│品，累犯，處有期徒│
│ │上午 │之住處，以放置住處桌│第一級毒品罪 │刑壹年壹月。 │
│ │ │上任楊怡程取用之方式│ │ │
│ │ │，無償提供數量不詳之│ │ │
│ │ │毒品海洛因予楊怡程，│ │ │
│ │ │嗣楊怡程將之攜至新北│ │ │
│ │ │市新店區某捷運站工地│ │ │
│ │ │，與劉佑淇一同施用（│ │ │
│ │ │此楊怡程另涉轉讓毒品│ │ │
│ │ │部分，另由臺灣臺北地│ │ │
│ │ │方法院檢察署偵辦中）│ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│二│100年4月5 │在其位於桃園縣蘆竹鄉│藥事法第83條第1 │黃秀菊明知為禁藥而│
│ │日晚間8時 │福安街28號2 樓201 室│項轉讓禁藥罪 │轉讓，累犯，處有期│
│ │許 │之住處，將毒品甲基安│ │徒刑柒月。 │
│ │ │非他命置於玻璃球吸食│ │ │
│ │ │器中，無償提供劉佑淇│ │ │
│ │ │燒烤施用 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│三│100 年4 月│在其桃園縣蘆鄉○○街│毒品危害防制條例│黃秀菊轉讓第一級毒│
│ │6日上午 │28 號2樓201 室住處，│第8 條第1 項轉讓│品，累犯，處有期徒│
│ │ │於施用摻有毒品海洛因│第一級毒品罪 │刑壹年壹月。扣案之│
│ │ │之香菸完畢後，任楊怡│ │毒品海洛因伍包（驗│
│ │ │程自行取用所剩餘之海│ │餘淨重共伍點參陸公│
│ │ │洛因，並當場以針筒注│ │克）及包裝袋均沒收│
│ │ │射施用。 │ │銷燬。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│四│100 年4 月│在其桃園縣蘆竹鄉福安│藥事法第83條第1 │黃秀菊明知為禁藥而│
│ │6 日晚間7 │街28號2 樓201 室之住│項轉讓禁藥罪 │轉讓，累犯，處有期│
│ │時許 │處內，無償提供裝於玻│ │徒刑柒月。扣案之毒│
│ │ │璃球吸食器內之毒品甲│ │品甲基安非他命貳拾│
│ │ │基安非他命予前來維修│ │壹包（驗餘毛重共計│
│ │ │冷氣之陳志宏自行燒烤│ │拾肆點零參公克）及│
│ │ │施用 │ │包裝袋均沒收銷燬；│
│ │ │ │ │另扣案之吸食器參組│
│ │ │ │ │、玻璃管參支及削尖│
│ │ │ │ │吸管肆支均沒收。 │
└─┴─────┴──────────┴────────┴─────────┤
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