臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2125,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2125號
上 訴 人
即 被 告 李日新
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第137 號，中華民國101 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第28492 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李日新明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得販賣，先於民國100 年10月10日某時，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV 向某真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子，取得第三級毒品愷他命34包，嗣林駿凱於同日晚間7 時58分9 秒，以持用之行動電話門號0000000000號撥打李日新持用之行動電話門號0000000000號通聯後，李日新竟意圖牟利並基於販賣第三級毒品之犯意，與林駿凱約定在桃園縣平鎮市○○路○ 段與興東路交岔路口附近之土地公廟前，交易第三級毒品愷他命。

俟雙方約定後，李日新即騎乘車牌號碼BWW-240 號重型機車於同日晚間8時40分許抵達約定地點，並以新臺幣（下同）350 元之價格，交付第三級毒品愷他命1 包（驗餘毛重0.7907公克）予林駿凱，並收取林駿凱交付之現金350 元。

李日新與林駿凱甫完成交易時，即為巡邏員警發覺有異而上前盤查，並於草叢內尋獲林駿凱所丟棄之上揭購入之第三級毒品愷他命1 包（驗餘毛重0.7907公克），嗣警徵得同意搜索後，於李日新騎乘機車置物箱內，查獲第三級毒品愷他命33包（驗餘毛重26.8745 公克），並扣得門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話共2 支（均為NOKIA 廠牌，各含SIM 卡1 枚）、現金350 元，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告李日新固不否認於前揭時、地，有交付上開第三級毒品愷他命1 包予林駿凱，並收取350 元，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是100 年10月7 日以1 萬元代價向綽號「小蔡」成年男子購買第三級毒品愷他命，並於同月10日晚上由綽號「小蔡」成年男子交付第三級毒品愷他命給伊，當時伊不知道有幾包；

同日晚上林駿凱以電話請伊幫忙拿愷他命，所以伊才以市價轉讓第三級毒品愷他命1 包給林駿凱云云。

二、經查：㈠被告先於民國100 年10月10日某時，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV ，向某真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子，取得第三級毒品愷他命34包，嗣林駿凱於同日晚間7 時58分9 秒，以持用之行動電話門號0000000000號撥打被告持用之行動電話門號0000000000號通聯後，雙方約定在桃園縣平鎮市○○路○ 段與興東路交岔路附近之土地公廟前，交付第三級毒品愷他命，被告並騎乘車牌號碼BWW-240 號重型機車於同日晚間8 時40分許抵達約定地點，並以350 元之價格，交付第三級毒品愷他命1 包含袋（驗餘毛重0.7907公克）予林駿凱，並收取林駿凱交付350 元現金等情，迭據被告供認於卷，核與證人林駿凱供述情節相合，並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片7張、門號0000000000號與門號0000000000號通聯記錄、門號0000000000號通話暨基地台位置、網路地圖查詢資料、交通部民用航空局航空醫務中心100 年11月16日航藥鑑字第1005420 號、航藥鑑字第1005420Q號鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第25-28 、56-58 、65-66 頁，原審卷第48-49 頁），堪信為真實。

㈡被告雖以前詞置辯，然：⒈證人林俊凱於警詢時證稱：警方查獲之愷他命1 包是伊以手機0000000000撥打李日新的手機0000000000，以350 元向李日新購買等語（見偵卷第21頁）；

於檢察官偵查中證稱：伊是向李日新買愷他命時一起被警方查獲；

100 年10月10日晚上8 時許，伊打李日新手機跟他說伊在伊外婆家，就在被查獲的土地公廟附近，李日新說他要過來，打完電話後15分鐘，伊就去土地公廟等李日新；

李日新有跟伊說，如要買愷他命只要跟他講地點，不要講要買什麼東西；

當天購買愷他命1 包350 元等語（見偵卷第61-62 頁）；

復於原審中證稱：伊與被告實際交易只有這一次，就是伊與被告約在土地公廟前，伊拿錢給被告，被告從機車車箱內拿出1 包毒品給伊，這次是第3 次，前2 次都是被告送伊，伊請被告唱歌，伊認為這第3 次就是買的等語（見原審卷第58頁反面、第59頁）。

⒉被告於警局初訊時即供承：巡邏警察過來盤查伊和林駿凱時，林駿凱將剛向伊買的愷他命1 袋丟在地上，警方就查獲伊等涉嫌毒品案；

林駿凱的愷他命1 袋是伊賣給他的；

愷他命34袋是伊以前在中壢市世紀帝國KTV 附近以1 萬元向綽號「小蔡」男子買的，350 元是林駿凱向伊買愷他命給伊的錢等語（見偵卷第8-9 頁），復於檢察官偵查時供稱：伊在100年10月10日晚上8 點多，在平鎮市○○路○ 段與新東路口的土地公廟以1 包350 元、0.5 公克的愷他命販賣給林駿凱；

伊承認販賣毒品給林駿凱，警詢筆錄實在，確實販賣毒品給林駿凱等語明確（見偵卷第47之1 頁、第48頁），是依被告前揭於警詢及檢察官偵查時之供述，被告均明確自白其係販賣第三級毒品愷他命予證人林駿凱，此亦與證人林駿凱前揭證述內容相符，且被告亦未曾對前揭自白之任意性有所爭執，是被告前揭自白內容，應可採信。

⒊按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

且販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。

且毒品並無恆常之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。

縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按購入同價轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

且愷他命價格不菲，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。

本件被告於原審審理時雖供陳：當時市價是1 包350 元，伊向小蔡購買是這個價錢，那時候小蔡說買多比較便宜，伊才準備1 萬元給他，但是伊不知道小蔡實際上給伊那麼多包等語（見原審卷第63頁），惟被告究以何種價格取得扣案之34包愷他命，除被告前揭供述外，並無其他證據可供證明，自難以遽信，再者，被告既供稱大量向綽號「小蔡」之成年男子購買愷他命會比較便宜，顯見被告取得扣案之34包愷他命，其平均成本應較被告所稱當時之市價便宜，則被告再以1包350 元之市價出售予證人林駿凱，自會有所利得。

從而，被告販賣第三級毒品愷他命與證人林駿凱，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。

綜上，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第3692號判決參照）。

本件被告雖於警詢及偵查中自白販賣第三級毒品愷他命予林駿凱，惟於原審及本院中均否認有販賣以牟利之主觀犯意，未就全部或主要犯罪事實坦承，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡又因販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金。

然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告所為販賣第三級毒品愷他命犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣第三級毒品愷他命之數量非屬大量，犯罪所得獲利亦非甚厚，其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告李日新明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得販賣，竟意圖販售牟利，基於販賣第三毒品之犯意，於100 年10月7日，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV ，以1 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子，販入第三級毒品愷他命34包。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。

又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。

但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年台上字第2641號、96年度台上字第416 號判決意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告此部分涉有販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查時之陳述、證人林駿凱於警詢及偵查時之證述、及刑案現場照片7 張、門號0000000000號與門號0000000000號通聯記錄、門號0000000000號通話暨基地台位置、網路地圖查詢資料、交通部民用航空局航空醫務中心100 年11月16日航藥鑑字第1005420 號、航藥鑑字第1005420Q號鑑定書等資料，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊去找小蔡時，他說不要每次因為2 、3 包跑1 趟，可以拿多一點，他可以多送伊一點，伊就給小蔡1 萬元，但沒有仔細算裡面有幾包等語。

經查：被告雖於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均供陳：係以1 萬元代價向綽號「小蔡」之成年男子購買扣案之愷他命34包等語（見偵卷第8-9 頁、第47-1頁，原審卷第24、63頁，本院審理筆錄），惟被告於警詢時亦表示：伊有吸食愷他命，將愷他命參入香菸內點然後吸食，伊在二月前開始吸食愷他命等語（見偵卷第10-11 頁），且經警方採集被告尿液送鑑定，結果確呈愷他命代謝物陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年10月31日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第34、64頁），足認被告確有施用第三級毒品愷他命之習慣，且參諸本案所扣得之34包愷他命，其驗餘總淨重為19.886公克，驗餘總純質淨重為19.3803 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年11月16日航藥鑑字第1005420 號、航藥鑑字第1005420Q號鑑定書各1 份在卷可查（見原審卷第48-49 頁），其數額亦非鉅量，故不能排除被告係為貪圖便宜，而向綽號「小蔡」之成年男子一次購買多包之第三級毒品愷他命供己施用。

此外，並無其他積極證據可資證明被告係基於販賣意圖而購入前揭第三級毒品愷他命，難認被告有販賣第三級毒品之主觀犯意，自與販賣第三級毒品之構成要件有間。

㈣綜上所述，公訴人所提證據，尚難使本院形成心證確信被告購入前揭第三級毒品愷他命時，即存有意圖販售以牟利之主觀犯意，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，且持有第三級毒品純質淨重在20公克以下者，並不另成立犯罪，故此部分本應為無罪之諭知，惟起訴意旨就此部分與前揭被告販賣第三級毒品予林駿凱部分，僅論以一罪，應係認有實質上一罪之法律關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、對原判決之評價：原審審酌被告不思正途，反接觸毒品，更藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深，且犯後未能坦認犯行，並無悔意，暨其販賣毒品之數量、所得之利益等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段、刑法第11條前段、第59條，量處被告有期徒刑2 年10月，並說明：⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（詳最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。

依上開說明，本件被告販賣與林駿凱之第三級毒品愷他命1 包含袋（驗餘毛重0. 7907 公克），屬第三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年11月16日航藥鑑字第1005420 號、航藥鑑字第1005420Q號鑑定書附卷可稽（見原審卷第48-49 頁），參諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，且因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。

⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。

查被告扣案之門號0000000000號行動電話1 支（NOKIA 廠牌，含SIM 卡1 枚）及350 元現金，業據被告表示：手機是伊的，有用來與林凱聯絡；

350 元是林駿凱交給伊的，就是拿這次毒品的錢等語等語（見原審卷第62頁），故上開行動電話既為被告所有，且供本案販賣第三級毒品所用，且350 元現金亦為被告販賣第三級毒品所得之財物，參諸前揭規定，均應併予宣告沒收。

另扣案之門號00000000 00 號行動電話1 支（NOKIA 廠牌，含SIM 卡1 枚），查無證據與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

⒊另警方當日於李日新騎乘機車置物箱內所扣得之第三級毒品愷他命33包（驗餘毛重26.8745 公克），雖為被告所持有，惟上開33包愷他命既非被告基於牟利販賣意圖所販入，復與本件被告販賣第三級毒品與林駿凱部分無關，且持有第三級毒品純質淨重在20公克以下，並不另成立犯罪，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段復規定，予以沒入銷燬，其性質係行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。

末就公訴意旨所指被告意圖販售牟利，基於販賣第三毒品之犯意，於100 年10月7 日在桃園縣中壢市世紀廣場KTV ，以1 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子販入第三級毒品愷他命34包，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌部分，說明不另為無罪諭知之理由。

認事用法及量刑均無不合。

被告上訴意旨仍執陳詞否認販賣第三級毒品，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。