臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2142,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2142號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳韶華
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第108號，中華民國101年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3018、3569號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨以：被告吳韶華於100年7月19日，在羅東鎮○○路142號5樓租處，向綽號「文國」之不詳姓名年籍之人，以1千元之代價，取得甲基安非他命1包（毛重0.37 5公克、淨重0.12公克）後，竟意圖販賣，擬伺機出售，而持有上開甲基安非他命。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、檢察官以被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中自白，及扣案甲基安非他命1小包為主要論據。

訊據被告堅決否認有檢察官所指此部分犯行，辯稱：持有上開甲基安非他命係向「文國」之人購得後所剩下，要供自己吸食所用，非要販賣等語。

四、經查：㈠被告於100年7月21日遭警查獲，警方並在其身上扣得毒品甲基安非他命1小包（毛重0.375公克、淨重0.12公克）、毒品海洛因2小包（合計驗餘淨重3.4335公克）、吸食器2組、海洛因殘渣袋29個、橡膠管4條、注射針筒19支、提撥器4支、分裝袋1大包、電子磅秤1台、行動電話1支等物品之事實，為被告所是認，其中扣案甲基安非他命1小包經交通部民用航空醫務中心鑑定結果，確係第二級毒品無誤，有該中心100年8月18日航藥鑑字第1004234號毒品鑑定書可證。

㈡被告就在身上查得之上開毒品甲基安非他命1小包，究竟係供自己施用或欲販賣他人，其於偵查中歷次所述如下：①100年7月21日第2次警詢供稱：「（警方查扣上記物品為何人所有？做何用途？）是我所有的。

是我用來吸食毒品的。

行動電話是他人要購買毒品與我聯絡所使用之電話。

電子磅秤我用來秤毒品，分裝毒品用的。

這些物品是我要用來販賣品而持有的」等語（警卷第3頁背面）。

②100年7月21日偵查中供稱：「（扣案之海洛因、安非他命是做何用？）我自己要吃的」、「（為警查獲時，你帶在身上之海洛英及安非他命是否你打算要賣的？）是」、「（要賣給何人？）別人」、「（別人是誰？是否已有交易對象跟你聯絡？）還沒有，我帶在身上是我打算要賣的」等語（3018號偵卷第50頁）。

③100年8月2日宜蘭分局警詢供稱：「海洛因1包3.55公克是要拿來分裝，準備要拿來販售給不特定人，安非他命是自己吸食的，而吸食器2組、注射針筒19支、提撥器4支是我吸食毒品自己使用的」等語（警卷第6頁正面）。

㈢自以上被告供述可知，被告對於在身上所查獲之甲基安非他命1小包，初始即供稱係欲供自己施用而向他人買受而來。

其雖100年7月21日曾向檢察官自白稱當天帶在身上打算要賣，但還沒有別人要來買等語。

惟其於100年8月2日警詢時又明白供稱：海洛因欲販賣他人，安非他命係供自己施用，故前後供述已不一致。

再被告於檢察官起訴後，原審101年3月23日準備程序時雖曾供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有無意見？有何答辯？）承認檢察官起訴之全部犯罪事實。

」等語（原審卷第35頁）。

惟檢察官起訴書關於事實欄之記載長達7頁，主要是敘述被告販賣第一級毒品部分之犯行，而就意圖販賣而持有第二級毒品部分僅於第2頁第2至6行有記載而已（即犯罪事實部分），依被告之智識程度，其於閱讀起訴書時，是否注意及此，非無疑義。

再原審於是日第一次準備程序訊問被告時，依筆錄之記載，並未就被訴事實逐一訊問被告時，採包裹式之訊問方式，被告亦概括回答稱「承認檢察官起訴之全部犯罪事實」，則被告於回答時，是否有全盤理解其被起訴之犯罪事實尚包含有意圖販賣而持有第二級毒品部分，非無懷疑。

嗣原審於101年5月29日第二次開庭進行審理程序時，於告知權利事項完畢後，即問被告：「對起訴書之犯罪事實有何意見？（告以要旨）」，被告答稱：「均承認犯行。」

，則被告於庭訊當下，是否確能理解其被告之上開意圖販賣而持有第二級毒品部分，依原審筆錄記載，實有疑義。

嗣原審一一提示卷內證據，其中原審提示扣案證物時，被告即明確表示：「甲基安非他命壹包是我自己施用，是我於7月19日向文國購買，是我施用後剩下的；

nokia手機1支、SIM卡1片都是買賣毒品使用；

殘渣袋29 只，全是施用海洛因所用；

針筒19支全部曾用在施用海洛因，後以清水清洗準備拿去藥房換新針筒，現在無法分辨；

分裝袋1包尚未使用過，預備分裝毒品用；

電子磅秤1個是要秤毒品用的；

吸食器2組是我自製，專供自己施用甲基安非他命、提撥管4支，分裝毒品用。

鐵製鑷子與本案無關。

海洛因二包係尚未賣出的；

橡皮管四條是我施打海洛因所用，已經都使用過了。」

等語（原審卷第56頁）。

原審於提示證據完畢後，復再訊問被告：「（扣案安非他命是否你在7月19 日向綽號「文國」販入之該包安非他命？）是的。」

、「（當時1000元可購買多少安非他命？）0.2公克，扣案安非他命是我施用後剩下的。」

等語。

檢察官再訊問被告：「（就起訴書犯罪事實是否承認？）是的，因為我並沒有要販賣。

」、「（請鈞院提示100偵3018號卷第50頁並告以要旨，偵訊中稱『為警查獲時，你帶在身上的海洛因及安非他命，是打算要賣』等語，有何意見？」當時是我沒有聽清楚，我以為檢察官只問海洛因，沒有含安非他命。」

、「（前次準備程序時為何沒有爭執起訴書犯罪事實部分？）我沒有注意到。」

、「（是否要否認此部分起訴犯行？）是的。」

等語（以上見原審卷第57、58頁審判筆錄）。

嗣原審於同日就犯罪事實逐一訊問被告時，原審問：「對起訴書犯罪事實即「韶華於一百年七月十九日，在羅東鎮○○路一四二號五樓租處，向綽號「文國」之不詳姓名年籍之人，以一千元之代價，取得甲基安非他命一包（毛重零點三七五公克、淨重零點一二公克）後，竟意圖販賣，擬伺機出售，而持有上開甲基安非他命。」

有何意見？」；

被告明確答稱：「否認起訴書犯罪事實部分，扣案安非他命是我自己施用剩下來的，不是要販賣。」

等語（原審卷第58、59頁）。

同日行言詞辯論程序時，被告再辯稱：「承認有販賣海洛因及施用海洛因、安非他命，否認起訴書犯罪事實犯行。」

等語（原審卷第65頁）。

㈣自以上說明可知，被告為警查獲同時持有毒品海洛因、安非他命，於100年7月21日偵查中，檢察官對被告可能涉及之販賣第一、二級毒品犯罪時，於訊問時未加以區分；

且起訴書事實主要係記載關於販賣第一級毒品罪部分，原審行準備程序時，復採包裹式之訊問方式，被告亦以概括方式簡略回答；

迄至原審行審理程序時，被告始明瞭檢察官起訴之犯罪事實尚包含有「意圖販賣而持有第二級毒品」部分，則均加以否認，其辯稱：之前檢察官及法官的問話，伊未聽清楚，以為問的都是毒品海洛因部分，承認販賣的範圍只有毒品海洛因部分一節，尚可採信，自難以上開被告之「自白」為其不利認定。

再佐以扣案之甲基安非他命1小包，淨重僅0.12公克，與一般欲販賣者尚留較多量不同。

從而，被告所辯，即屬有據，應堪採信。

五、綜上所述，本件依卷內事證，並無足資證明被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，此外亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開罪嫌，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定，被告被訴此部分犯罪既不能證明，應為無罪諭知（至被告非法持有第二級毒品甲基安非他命行為，因被告另犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，且經原審判處罪刑確定，故被告此部分持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不再另行論述處罰）。

原審同上理由之說明，就被告被訴此部分意圖販賣而持有第二級毒品罪諭知無罪判決，核無不合，檢察官猶上訴指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
本件係第二審法院維持第一審所為無罪決判，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日