臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2154,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2154號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李衛強
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第117號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李衛強前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院95年度毒聲字第102號裁定送觀察、勒戒，執行後被認定有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年6月20日停止其處分釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第49號（原判決誤載為：95年度毒偵字第198號）為不起訴處分確定。

又於98年間，因施用第一級毒品案件，經同法院98年度審訴字第331號判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴駁回確定；

復因竊盜、妨害自由案件，經同法院98年度審易字第915號判決各判處有期徒刑5月、3月，定應執行刑有期徒刑6月，並經上訴駁回確定；

再因施用第一級毒品案件，經同法院98年度審訴字第836號判決判處有期徒刑9月確定；

上開有期徒刑嗣經同法院裁定定應執行刑有期徒刑1年9月確定。

99年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審簡字第293號判決各判處有期徒刑6月、5月，定應執行刑有期徒刑9月，嗣經上訴駁回確定。

其上揭1年9月、9月之徒刑，經付執行及接續執行，並合併計算假釋之最低應執行期間，於100 年9月30日縮短刑期假釋出監，假釋中保護管束期滿日為101年5月18日。

二、李衛強於上述假釋期間，仍不知警惕，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之犯意，於101年1月16日，在臺灣士林地方法院檢察署觀護人室接受採尿前之26小時內某時點，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次（公訴意旨係認：李衛強係於101年1月15日晚間某時，在新北市汐止區○○○路其友人經營之加油站，以將海洛因摻入香煙加熱，吸食其產生煙霧之方式，施用海洛因等情，予以更正）。

三、嗣於101年1月16日，李衛強經通知至臺灣士林地方法院檢察署觀護人室報到，並經觀護人依毒品危害防制條例第25條第1項之規定完成採尿程序，其該次尿液經送鑑定結果，證實呈毒品海洛因代謝物之嗎啡陽性反應。

四、案經臺灣士林地方法院檢察署觀護人告發，臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、相關證據證據能力之說明：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關或相關機關、單位逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。

查：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，係經該管檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，此為本院職務上已知之事實，揆諸上揭說明，該公司就上開觀護人送請鑑定之被告尿液所出具之濫用藥物檢驗報告，係屬經檢察機關概括選任之鑑定機關所出具之鑑定意見書，自有證據能力。

二、本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告李衛強於原審及本院準備程序皆表示沒有意見而不爭執其證據能力（見原法院審訴卷第30頁正面，本院卷第36頁背面），本院審酌該等證據無非法取得或信用性過低之情形，並經原審及本院先後踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告李衛強於原審及本院準備程序否認有施用海洛因之犯意，辯稱：我尿液會呈嗎啡陽性反應，是因我於101年1月15日晚間，在友人許博智位在新北市汐止區○○○路工作之加油站洗車廠，於不知情之情況下，經由許博智誤拿取其友人「志明」放在桌上之香煙給我吸用，我抽三口後感覺有怪怪的味道，我馬上熄掉香煙，我問許博智為何這香煙味道不一樣，許博智說不知道，這時「志明」正好在廁所，後來「志明」出來，許博智問他，他在許博智耳邊說一句話，我沒有聽到，但「志明」走後，許博智跟我說有加「4號」（海洛因），我是不知香煙內摻有海洛因才誤施用云云。

二、經查：

㈠、被告於101年1月16日，在臺灣士林地方法院檢察署觀護人室接受採尿之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認之結果，確呈嗎啡陽性反應之事實，有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可證（見毒偵卷第3頁、5至7頁）。

按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採另一種不同之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。

又按尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依Clark's Isolation and Identi-fication of Drugs一書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/ml）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/ml）之期間則平均約可達17及26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函、92年2月13日管檢字第092000 0964號函敘明綦詳。

是被告於101年1月16日接受採尿時回溯26小時內之某時點，確有在不詳地點，施用海洛因1次之行為，已堪認定。

被告上訴請求將其尿液再送鑑定，核屬就已臻明瞭之事實，再聲請調查，核無必要。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，證人許博智於本院作證時亦為與被告辯解情節完全相同之證述，並稱：該人為其洗車廠客人，叫林「志明」云云（見本院卷第58頁背面至59頁正面）。

惟查：被告於接受採尿時，於臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表之「受檢者服用藥物情形」欄位，係勾選「無」，且於「其他特別事項」欄位，未為任何填載，並無隻字未提及其於前1日有誤食摻有海洛因香煙之事，有卷附之該紀錄表在卷可參（見毒偵卷第6頁），迨其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人告發後，被告始於偵審中抗辯前情，然依其所辯，其於採尿前1日已明知有誤施用內含海洛因香煙之情事，卻為何不於採尿時在上開紀錄表內載明，以保護自己？是被告所辯之真實性已殊值存疑。

雖然被告所舉證人許博智為相同於被告辯解之證述，惟就所稱之「林志明」之人，證人許博智於本院係證稱：不知住哪裡，不知該人車子車號，之前電話打的通，後來就打不通，此人於該次碰面後，也沒有再出現過云云（見本院卷第59頁正面），則此一湊巧日後未再出現之「林志明」之人是否真實存在，要屬無從查證。

再觀以被告與證人許博智所為之供證，復有將證人許博智之可能責任亦予以完全撇清之傾向，是其二人此等相配合之供證，實難採信。

至於公訴意旨認被告係於101年1月15日晚間某時，在新北市汐止區○○○路被告友人經營之加油站，以將海洛因摻入香菸加熱，吸食其產生煙霧之方式，施用海洛因等情，因被告及證人許博智上揭供證不能採信，公訴意旨逕以被告不可採之辯詞內容，認定其施用海洛因之時間、地點、施用方式，尚有未洽，惟此不影響本案起訴事實之同一性。

三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，其施用海洛因犯行，洵堪認定。

參、論罪：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。

查：被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決徒刑，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪既屬三犯以上，其本案犯罪之訴追條件即已具備。

次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

二、原審基於卷內證據，以被告罪證明確，認定被告犯施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，審酌被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，素行非佳，前經觀察、勒戒及強制戒治後，又多次因施用毒品案件遭法院判處罪刑確定，於假釋期間內，竟仍未戒除施用毒品之惡習，其抗拒毒品之意志力顯然薄弱，惟念其施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、家庭狀況，犯後未能坦認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。

經核原審認定之犯罪事實及適用之法律，並無錯誤，有關被告前科紀錄案號之誤載，不影響本案犯罪事實之認定，不構成撤銷理由。

按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。

而科刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條亦定有明文規定。

查：本件原審審酌上揭情狀，對被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，已依刑法第57條規定敘明其量刑之理由，核其量刑仍係以被告罪責為基礎，尚無違比例原則之可言。

被告上訴，以前詞否認犯罪，自不足採，被告另具狀以家庭因素請求從輕量刑，惟以被告前述前案情形，本案並無任何可認原審量刑過重之理由。

又檢察官對本案亦提起上訴，以被告有前述前科為由，認原審量刑過輕，惟原審判決於量刑就檢察官上訴意旨所指之被告前案紀錄亦有斟酌，檢察官就其上訴理由所指原審量刑理由空泛之動機、智識程度、家庭狀況等，亦未提出任何具體參考資料，況檢察官於原審審判期日就被告科刑範圍部分，僅泛稱：請依法判決云云（見原審卷第49頁正面），卻於法院判決後，徒借用與本案無關之「內部性界限」概念，指摘原審判決量刑過輕，核屬就原審適法之職權裁量行使，任加爭執，亦有未合。

綜上，被告及檢察官上訴，均核無理由，皆應駁回。

肆、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。