臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2164,20120911,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2164號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊奇峯
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第273號，中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9043、10610、11787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊奇峯於民國97年3月31日、4月5日(2次)、4月9日、4月16日犯竊盜罪，共5罪，經原審法院以97年度易字第1370號判處竊盜罪，每罪各處有期徒刑7月，應執行有期徒刑2年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，被告上訴後，經本院以97年度上易字第1422號撤銷原判決，判處竊盜罪，共5罪，每罪各處有期徒刑7月，應執行有期徒刑2年，於97 年7月24日確定。

其於前開案件判決確定前之97年4月8日犯竊盜罪，共3罪，經原審法院以97年度易字第1839號判決判處竊盜罪，分別判處有期徒刑5月、5月、7月，應執行有期徒刑1年確定，另於97年4月1日施用第二級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑5月確定，以97年度簡字第3006號判決判處有期徒刑5月確定，又於97年4月14日犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1206號判決處有期徒刑8月確定，前開確定之各罪，嗣經臺灣士林地方法院以98年度聲字第151號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，於100年8月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為101年1月5日(然因楊奇峯於假釋付保護管束期間內即100年9月14日再犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第3980號判決判處有期徒刑7月，經上訴後，本院以101 年度上易字第1442號判決上訴駁回，假釋應依法撤銷，於本案不構成累犯）。

二、楊奇峯基於意圖為自己不法所有之犯意，分別為如下所示之竊盜犯行：

(一)於101年2月6日下午8時許，在臺北市大安區○○○路○段1號國立臺灣大學體育館旁，持石塊敲破停放在該處81號停車位上洪瑞國所有車牌號碼為7260-EB號自用小客車之玻璃窗後（毀損部分未據告訴），徒手竊取洪瑞國置放於上揭車內之包包1個及其內之汽車駕照、行照各1張、3張信用卡等物，得手後離去。

嗣楊奇峯另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，持竊得之洪瑞國上揭中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）卡號0000000000000000號信用卡，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，先後向各該不知情之特約商店店員出示上揭信用卡，佯裝係持卡人洪瑞國刷卡消費，並於附表一所示之各筆消費簽帳單上各偽造「洪瑞國」之署押1枚，表示確認該等簽帳單記載之交易標的及金額，並向該發卡銀行請求撥付消費款項予特約商店之意思，而偽造各該簽帳單私文書，又持以交付各該商店店員而行使之，使各該店員陷於錯誤，誤信其為真正之持卡人，而同意其刷卡消費，並交付商品予楊奇峯，足以生損害於洪瑞國、中信銀行及附表一所示之各特約商店確認持卡人身分之正確性。

(二)於101年4月7日上午4時許，在臺北市中正區○○○路與峨嵋街口，趁蔡宗凌在停放於該處路旁之車牌號碼為HT-3559號自用小客車內熟睡之際，見該車副駕駛座之車門半掩，該車門旁地上放有蔡宗凌所有之包包1個，即徒手竊取該包包及其內之現金新臺幣（下同）3,000元、禮券3,000元、廠牌HTC行動電話2支、隨身碟1只、悠遊卡1張、身分證、健保卡、中信銀行信用卡各1張、華南銀行存簿1本及金融卡1張、汽機車駕照等物，得手後離去。

嗣楊奇峯另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，持竊得之蔡宗凌上揭中信銀行卡號0000000000000000號信用卡，先於附表二編號1所示之時間，在附表二編號1所示之地點，向該不知情之特約商店店員出示行使上開信用卡，佯裝為持卡人蔡宗凌刷卡消費，並於附表二編號1所示之消費簽帳單上偽造「蔡宗凌」之署押1枚，表示確認該等簽帳單記載之交易標的及金額，並向該發卡銀行請求撥付消費款項予特約商店之意思，而偽造附表二編號1所示簽帳單私文書，持以交付該商店店員而行使之。

再於附表二編號2、3、4所示之時間，在附表二編號2、3、4所示之同一地點，基於單一行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意決定，接續向該不知情之特約商店店員出示行使上開信用卡，佯裝為持卡人蔡宗凌刷卡消費，並於附表二編號2、3所示之消費簽帳單上偽造「蔡宗凌」之署押各1枚（附表二編號4之簽帳單免簽名），表示確認該等簽帳單記載之交易標的及金額，並向該發卡銀行請求撥付消費款項予特約商店之意思，而偽造附表二編號2、3所示簽帳單私文書，持以交付該商店店員而行使之。

使各該店員均陷於錯誤，誤信楊奇峯為真正之持卡人，而同意其刷卡消費，並交付商品予楊奇峯，足以生損害於蔡宗凌、中信銀行及附表二所示之各特約商店確認持卡人身分之正確性。

(三)於101年4月15日下午2時21分許，在臺北市中正區○○○街6號前，持石塊敲破停放在該處編號85號停車位上劉金獅所有車牌號碼為BS-7563號自用小客車之玻璃窗後，徒手竊取劉金獅置放於前揭車內之皮夾2個、玉山銀行信用卡1張、健保卡1張、學生證1張、廠牌CANON單眼相機1台、LV女用包1個、化妝包1只、臺灣銀行存摺1本、耳機1副及陽傘1把等物，得手後離去。

(四)於101年4月21日上午10時許，在臺北市大安區○○○路○段1號國立臺灣大學醉月湖邊，徒手竊取呂旺洲所有之大背包1只及其內之廠牌IPHONE行動電話1支、廠牌NIKON相機1台、皮夾1只、現金900元、上衣3件及褲子2件等物，得手後離去。

三、案經呂旺洲、洪瑞國、蔡宗凌、劉金獅及中信銀行分別訴由臺北市政府警察局大安分局、中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告對於前揭事實欄二之(一)至(四)所載各犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵9043卷第6至8頁反面、第60至61頁；

偵10610卷第4至6頁；

原審卷第55頁反面、第56頁正面；

本院卷第46頁反面、第67頁反面至第68 頁），並經被害人洪瑞國、蔡宗凌、呂旺洲、劉金獅及洪明瑞於警詢時證述明確（見偵9043卷第9至11、12至13、14至15頁；

偵10610卷第7至8頁；

偵11787卷第6至8頁），且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單2份(具領人蔡宗凌、呂旺洲)、贓物照片、附表一及附表二編號2、3、4所示商店監視錄影器翻拍畫面、蔡宗凌前開信用卡被冒用明細、附表一及附表二所示之各該簽帳單影本、臺北市中正區○○○街6號前編號85號停車格附近監視錄影器翻拍畫面等在卷可稽（見偵9043卷第16至21、25至34、81至85、88頁；

偵11787卷第19至20頁；

偵10610卷第13至20頁）。

足見被告前述自白確與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪部分：

(一)核被告所為，就事實欄二之(一)至(四)所載竊取他人財物部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪，計四罪；

就附表一、附表二編號1至3所載冒名刷卡消費而於各該次簽帳單上偽簽洪瑞國、蔡宗凌署押之行為，按簽帳單係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製作之私文書（最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照）。

查被告於如附表一各編號、附表二編號1至3所示時間，以偽冒洪瑞國、蔡宗凌名義，在如附表一各編號、附表二編號1至3所示之特約商店簽帳消費，並在簽帳單特約商店存根聯上，各偽造洪瑞國、蔡宗凌署押一枚，持交各該特約商店店員而據以行使，致使各該特約商店均誤以為被告係有權使用上開信用卡簽帳消費之人，因而交付財物。

是被告於附表一各編號簽帳單上偽簽洪瑞國之署押，於附表二編號1至3所示簽帳單上偽簽蔡宗凌之署押以取財物之行為，係犯同法第216條、第210條行使偽造私文書罪及第339條第1項詐欺取財罪；

就附表二編號4所為，係犯同法第339條第1項詐欺取財罪。

被告就附表一各編號、附表二編號1至3部分所為偽造署押之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

又接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名，有最高法院86年台上字第3295號、71年台上字第2837號判例意旨可資參照。

查被告就附表二編號2、3所犯行使偽造私文書、詐欺取財罪與就附表二編號4所犯詐欺取財罪間，係於密接時間、相同地點盜刷所竊得蔡宗凌之信用卡，侵害同一店家之法益，各行為之獨立性薄弱，可認被告係基於同一犯罪決意，實行數個構成要件相同之行為，應就行使偽造私文書、詐欺取財之犯行論以接續之一行為，並就行使偽造私文書罪、詐欺取財罪間論以想像競合犯，從一重之行使偽造私文書罪論處。

至被告另所犯附表一編號1、2及附表二編號1所示各次冒名簽帳消費之犯行，自時間及地點之差距而言，獨立性強，就一般社會通念可予以分割，是附表一編號1、2及附表二編號1之行為，係被告基於各別之犯意為之，本質上屬數個犯罪行為，而各該次冒名簽帳消費之犯行，各係以一行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，按想像競合犯之例，從一重之行使偽造私文書罪論處。

(三)被告於附表一編號1、2及附表二編號1、2至4之不同時間、地點，分別持洪瑞國、蔡宗凌之信用卡向不同特約商店刷卡消費所構成4次行使偽造私文書罪，及被告於事實欄二之(一)至(四)所載盜取他人財物構成4次竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至檢察官於起訴書認被告就附表一及附表二所載構成行使偽造私文書、詐欺取財罪，均係持同一被害人之信用卡盜刷，分別侵害同一被害人之法益，應屬接續犯，應以一罪論，容有未洽，併此敘明。

另被告上訴後亦辯稱其偽持被害人洪瑞國、蔡宗凌信用卡冒名消費部分，就同一被害人部分，各該刷卡消費之時間、地點均密接，就侵害相同被害人法益部分，屬接續犯，應論一罪云云，查被告於附表一編號1、2及附表二編號1、2至4所載之各次冒名刷卡消費行為，各係於可獨立切隔之時間、地點，各別持卡冒名消費(附表二編號2至4為接續犯，詳前所述)，其各該行為獨立性強，被告顯係基於各別犯意為之，在法律上均應單獨評價，論以數罪，被告上開有關持不同被害人之信用卡冒名消費部分應以一罪論之辯詞，自不足採。

(四)刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。

是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院101年度臺非字第134號、101年度臺非字第130號判決意旨參照）。

則被告有如犯罪事實一所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於假釋期間更行犯罪，並受另案為有期徒刑以上刑之宣告如犯罪事實一所示，顯見被告之假釋依法應受撤銷，揆諸前開說明，不能以視為已執行完畢，不符合累犯之要件，尚難逕以刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。

參、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以被告行使偽造私文書、竊盜等罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第320條第1項等規定予以論罪科刑，並審酌被告有多次竊盜前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行不佳，竟又犯本件竊取他人財物，復將所竊得他人之信用卡盜刷消費，顯見被告並未尊重他人財產權，破壞社會秩序及發卡銀行對信用卡管理正確性，應予非難，惟斟酌被告犯後坦承犯行，及其犯罪手段、目的、所得利益、各次盜刷信用卡所生危害等一切情狀，分別量處事實欄二之(一)至(四)所載竊盜罪，各有期徒刑5月、6月、6月、6月，就附表一編號1、2所載行使偽造私文書罪，分別處有期徒刑2月、4月，就附表二編號1、2至4(論罪部分詳前述)所載之行使偽造大文書罪，分別處有期徒刑2月、3月，上開各罪均併諭知易科罰金之折算標準，定應執行刑有期徒刑2年6月，併諭知易科罰金之折算標準。

且說明被告在信用卡消費簽帳單特約商店收執聯上偽造之「洪瑞國」署押2枚、「蔡宗凌」署押3枚，均屬偽造之署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬允適，被告上訴主張附表一、附表二各編號之刷卡消費行為，應各論以一罪云云，其不可採，已如前述，至於被告上訴指摘原審量刑太重，請求本院從輕量刑云云，而檢察官上訴則指摘原審量刑太輕，請求本院撤銷原判決從重量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決關於科刑部分，業於理由內說明審酌事項，已如前述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，復斟酌被告本案4次竊盜罪，加計附表一、附表二各次冒名刷卡消費所得財物之價值，合計約數萬元，原判決於量處上開各罪刑後，定應執行刑有期徒刑2年6月，難認有違比例原則，且被告之職業為社會低所得之鋪瀝青工作，所得微薄，工作勞苦，縱原審所判處之刑均得易科罰金，將來刑罰確定，被告倘以繳納罰金代替徒刑之執行，其應繳納之罰金數額亦非少(約90萬元)，有促其認知他人財物遭竊受損害之情形，同具有刑罰執行效果，原審之量刑並無裁量權濫用或失之公平之情，是檢察官上訴及被告上訴所指摘原審量刑不當云云均非有理由，均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服刑法第216條、第210條部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬──────┬──────────┬──────┬──────┐
│編號│刷卡時間    │特約商店店名、地址  │刷卡金額    │沒收之署押  │
│    │            │                    │（新臺幣）  │            │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 1  │101年2月6日 │紅舍公園1 （斐莉企業│5,426元     │信用卡簽帳單│
│    │下午8時15分 │有限公司）─臺北市中│            │上偽造之「洪│
│    │            │正區○○○路○ 段52巷│            │瑞國」署押壹│
│    │            │1 之1 號            │            │枚          │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 2  │101年2月6日 │太平洋崇光百貨股份有│3萬3,440元  │信用卡簽帳單│
│    │下午8 時48分│限公司─臺北市大安區│            │上偽造之「洪│
│    │            │忠孝東路4 段45號B1至│            │瑞國」署押壹│
│    │            │B3                  │            │枚          │
└──┴──────┴──────────┴──────┴──────┘
附表二
┌──┬──────┬──────────┬──────┬──────┐
│編號│刷卡時間    │特約商店店名、地址  │刷卡金額    │沒收之署押  │
│    │            │                    │（新臺幣）  │            │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 1  │101年4月7日 │松青超市新生店─新北│2,322元     │信用卡簽帳單│
│    │上午5 時23分│市○○區○○路302 號│            │上偽造之「蔡│
│    │            │1 樓                │            │宗凌」署押壹│
│    │            │                    │            │枚          │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 2  │101年4月7日 │家樂福桂林店─臺北市│5,197元     │信用卡簽帳單│
│    │上午6時14分 │萬華區○○路1 號    │            │上偽造之「蔡│
│    │20秒        │                    │            │宗凌」署押壹│
│    │            │                    │            │枚          │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 3  │101年4月7日 │家樂福桂林店─臺北市│990元       │信用卡簽帳單│
│    │上午6時37分 │萬華區○○路1 號    │            │上偽造之「蔡│
│    │7秒         │                    │            │宗凌」署押壹│
│    │            │                    │            │枚          │
├──┼──────┼──────────┼──────┼──────┤
│ 4  │101年4月7日 │家樂福桂林店─臺北市│1,206元     │無          │
│    │上午6 時49分│萬華區○○路1 號    │            │            │
│    │48秒        │                    │            │            │
└──┴──────┴──────────┴──────┴──────┘