臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2179,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2179號
上 訴 人
即 被 告 葉佐志
指定辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第36號，中華民國101年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第29667號、第31669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉佐志販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾貳年；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額。

事 實

一、葉佐志明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品與第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，於民國98年12月24日中午12時50分許，適有黃鳳珠以其持用之0000000000門號撥打葉佐志使用之0000000000門號，於通話中黃鳳珠以「要1張小姐」為暗語，向葉佐志表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因，葉佐志即基於販賣海洛因之犯意，於98年12月24日13時許以電話引領黃鳳珠前往其位在桃園縣中壢市○○路6號住處，並於住處外交付海洛因1包予黃鳳珠，並收取1,000元價款。

又於99年1月1日下午13時59分許，另有溫榮添以其持用之0000000000門號撥打葉佐志使用之0000000000門號，表示欲購買2,000元之甲基安非他命，葉佐志即基於販賣甲基安非他命之犯意，於99年1月1日下午某時許在桃園縣中壢市元智大學附近交付甲基安非他命1包予溫榮添，並收取2,000元價款。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。

此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

本案卷附之監聽譯文，檢察官、被告及辯護人均不否認該譯文真實性，此部分既經原審、本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。

二、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告葉佐志及其辯護人於本院審判時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告葉佐志對於上開事實迭於原審及本院審理時均坦承不諱，雖其於偵查及原審訊問中曾否認販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：「伊是幫忙溫榮添向綽號阿強之人調取毒品，沒有販賣甲基安非他命予溫榮添，也未販賣海洛因予黃鳳珠。」

云云，惟由以下說明可知，被告於原審及本院審理時出於任意性之販賣第一級、第二級毒品之自白，確與事實相符，經查：㈠證人黃鳳珠於偵查中結證稱：「我有使用門號0000000000，當時住在桃園縣中壢市○○路○段381巷10弄23號，我打給被告就是買海洛因，我沒有其他朋友住在附近，不曾因為買海洛因以外的事找過被告。

小蓮、蓮姐就是我，98年12月24日之通訊譯文中『小姐要1張』是指買1,000元的海洛因。

被告要我到元智大學，中間被告有告訴我如何前往租屋處，海洛因是被告自己拿出來的，是用夾鏈袋裝，外面沒有用衛生紙包裝，1,000元現金是當場交付。」

等語（見99年偵字第29667號卷第75、76、195、196頁），衡諸證人黃鳳珠與被告並無夙怨，諒無設詞誣攀被告之理，其證人堪以採信；

且門號0000000000之申登人於98年6月8日起至99年6月19日止為證人黃鳳珠，且證人黃鳳珠與被告於98年12月24日12時50分32秒之通話內容略以：「（A為被告，B為黃鳳珠）A：誰？B：小蓮，我蓮姐啦！A：什麼事？B：幹嘛一直不接我電話？A：我怎麼知道是誰？B：喔。

你方便嗎？1張！A：小姐喔。

B：蛤？A：小姐喔。

B：什麼？A：你要什麼？B：女的，女生。

A：喔，在哪裡？B：我現在在內壢，在成功路。

A ：我在元智大學這裡！B：元智大學，好，我知道，5分鐘到。

A：嗯。

B：1張。

A：好。」

，於98年12月24日13時00分26秒之通話內容略以：「B：翡翠大地對不對？A：什麼大地？B：我到路底了！A：路底不是有左轉的小路？B：左轉…A：有沒有？B：有，我看到了！A：你就慢慢開過來，有一個套房出租！B：好，我看到了！」，有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等在卷可參（見98年他字第5713號卷第56頁，99年偵字第29667號卷第127頁），核與證人黃鳳珠所證情節相符，是被告於警詢、偵查中辯稱其未販賣海洛因予證人黃鳳珠云云，顯與事證不符，殊不足採。

足見被告於原審及本院審理時自白其於98年12月24日販賣1包價值1,000元第一級海洛因予證人黃鳳珠等情為真實。

㈡證人溫榮添於偵查中結證稱：「99年元旦時，我朋友想買毒品，就依照朋友給的電話，與被告聯絡，在電話裡問被告可否買毒品，被告說會再聯絡，之後被告有與我聯絡，並相約在元智大學附近，被告是騎車過來，我給被告1,000元還是2,000元。」

等語，於警詢中指稱：「我用2,000元代價向被告購買甲基安非他命1小包，時間是在99年1月1日，地點在中壢市元智大學後門。」

等語（見101年訴緝字第36號卷第25頁反面，99年偵字第29667號卷第16、82頁），參之證人溫榮添被告亦無仇恨，諒亦設詞誣攀被告之理，其證言應堪採信。

且門號0000000000為證人溫榮添所申辦，且自99年1月1日13時59分23秒起至同日15時38分49秒止之期間內，證人溫榮添與被告有3次通聯紀錄，有通聯調閱查詢單、門號0000000000之雙向通聯分析在卷可稽（見98年他字第5713號卷第59頁、99年偵字第29667號卷第19頁），亦與證人溫榮添於警詢、偵查中對於被告交付毒品過程之證述大致相符。

且被告於原審訊問中表示與證人溫榮添僅係普通朋友，而毒品物稀價高、取得不易，被告豈會干冒遭逮捕、判重刑之風險，毫無獲利？故被告於警詢、偵查中辯稱其係幫忙調貨云云，與常情有違，不足採信。

可見被告於原審及本院審理時自白其於99年1月1日下午13時59分23秒與證人溫榮添聯繫後，嗣於同日下午某時許在元智大學販賣1包價值2,000元甲基安非他命予證人溫榮添等情亦屬真實。

至證人溫榮添對於交付之價款數額固先後證述不一，然審酌證人溫榮添接受警方詢問時間為99年9月28日，而接受檢察官訊問時間為100年3月1日，有各該調查及訊問筆錄附卷可證（見99年偵字第29667號卷第15、81頁），其警詢時間距離99年1月1日較近，記憶應較為深刻，自應以其警詢中所述價款為憑，附此敘明。

㈢販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第2734號判決意旨參照）。

被告既於上開時地各別交付海洛因、甲基安非他命予證人黃鳳珠、溫榮添，並收取1,000元、2,000元之價款，被告與證人黃鳳珠、溫榮添僅為普通交情之朋友，顯見被告自無可能在未賺取價差之情形下，甘冒被查獲之風險，僅無償提供甲基安非他命予並未熟識之證人溫榮添，其具營利意圖至為明灼。

㈣綜上所述，被告於原審及本院審理時出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，其分別販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定，皆予依法論科。

二、論罪之說明㈠核被告葉佐志所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

被告為販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命因而持有之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

經查：被告與案外人張曉慈共同於98年12月11日、12月20日、12月22日、12月23日、12月24日、99年3月5日在桃園縣中壢市元智大學附近、中壢市○○街6號2樓販賣海洛因及甲基安非他命予蘇榆評、葉佳勳等人，而被告之毒品來源為案外人廖經正，且案外人廖經正有於98年12月下旬某日販賣海洛因1錢及甲基安非他命1兩予被告及案外人張曉慈等情，有本院100年度上訴字第192號判決、臺灣桃園地方法院100年度訴字第74號判決等附卷可憑（見101年訴緝字第36號卷第49至64頁），而本件被告販賣海洛因與甲基安非他命之時間為99年12月24日及99年1月1日，確在被告向案外人廖經正買入海洛因、甲基安非他命之時點即98年12月下旬某日之後僅數日，亦與其另案（即上揭販賣予蘇榆評、葉佳勳部分）販賣海洛因、甲基安非他命之時間點接近，且被告確實於另案遭查獲時即於警詢時供出毒品來源為廖經正，而員警據此於99年6月24日下午17時35分許，在桃園縣觀音鄉○○路○段58巷32號拘捕廖經正，並扣得第一級毒品海洛因計10小包（含袋毛重193.35公克）、第二級毒品甲基安非他命計3小包（含袋毛重48.38公克）、大麻1小包（含袋毛重0.36公克）、電子秤2台、分裝袋計12包、玻璃球1個、注射針筒1枝、橡皮管1條、吸管6枝、分裝杓2枝、鎮暴槍1枝、空氣瓶5枝（未使用）、空氣瓶4枝（已使用）、塑膠子彈24顆、鋼珠1包、壓製器1組、安非他命吸食器1組、桿麵棍1枝、行動電話5具、傳呼機1個、新台幣1萬4千元等物，有臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7529號偵查卷內附之桃園縣政府警察局解送人犯報告書影本附卷可稽（見該卷第360至362頁），並經本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署101年度執字第1861號全卷查閱屬實（含最高法院101年度台上字第7261號卷、本院100年度上訴字第192號卷、臺灣桃園地方法院100年度訴字第74號卷、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7529號卷），故被告確於涉犯販賣毒品為警查獲後，供承毒品係向廖經正所購買，警方據以查獲廖經正，亦屬供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

㈢被告及其辯護人另主張被告既於偵查中坦承與證人黃鳳珠、溫榮添交易毒品聯絡之行動電話門號0000000000為其使用，即屬於偵查中自白，得再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告於偵查中否認販賣毒品（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第29667號卷第97至99頁），而係於原審及本院審理時始自白其分別販賣第一級毒品、第二級毒品予黃鳳珠及溫榮添之事實，被告於偵查中僅承認與證人黃鳳珠、溫榮添交易毒品聯絡之行動電話門號0000000000為其使用，並非自白販賣毒品，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告及其辯護人之主張，容有誤會，併予說明。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

被告單次販賣海洛因、甲基安非他命之數量甚微，且各次販賣毒品獲利非豐，與大量出售海洛因、甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，惟販賣甲基安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，就販賣第一級毒品部分，甚至因而觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之極刑重典，即使科以最輕之刑，仍嫌過重，屬法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰分別就其販賣第一級、第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。

三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告供出其所販賣之海洛因、甲基安非他命來源係購自廖經正，警方並據此查獲廖經正販賣毒品，本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，已如前述，原審誤認並無證據證明被告販賣之毒品係購自廖經正，而未依該規定減輕其刑，於法即有未洽。

被告上訴執此為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告葉佐志前有施用毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，理當知悉毒品對健康影響至鉅，對社會秩序更有莫大危害，竟不思以正當途徑賺取財物，為牟利即販賣毒品之犯罪動機、目的，本不宜輕恕，惟念其犯罪次數各為1次，數量甚少，金額分別1,000元、2,000元，獲利不多，及其於原審及本院審理時終能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：㈠按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。

故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收。

而依毒品危害防制條例第19條第1項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意旨）。

被告販賣海洛因所得1,000元及販賣甲基安非他命所得2,000元，均屬因販賣毒品所得財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，且諭知全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另計算上開犯罪所得財物時，不論取得毒品之成本若干，均不得予以扣除成本，附此敘明。

㈡另按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。

且因犯罪依法必須沒收之物，雖在另罪中確定判決諭知沒收，對於其他罪之判決，仍應宣告沒收（最高法院80年度台上字第5863號判決意旨參照）。

門號0000000000之行動電話（含搭配之SIM卡1枚）為被告所使用乙節，為其於偵查中所自承，且為供販賣海洛因予證人黃鳳珠所用，有通訊監察譯文可證（見99年偵字第29667號卷第98、169頁），而上開門號之行動電話固未扣案，然既屬被告所有之物，復為供犯罪所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

又該門號0000000000號行動電話固於被告另案販賣毒品案件經諭知沒收，有本院100年度上訴字第192號判決影本在卷可佐（見101年度訴緝字第36號卷第58頁），然依上開判決意旨，仍應為沒收之宣告。

另門號0000000000之行動電話（含SIM卡1枚）為被告所使用，業據其於另案偵查中供述在卷，且係供販賣甲基安非他命予證人溫榮添所用之物，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第7529號起訴書、雙向通聯分析等在卷可憑（見98年他字第5713號卷第215頁、99年偵字第29667號卷第19頁），堪認該門號0000000000行動電話應為被告所有，且為供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。