臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,219,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第219號
上 訴 人
即 被 告 黃德村
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第126 號，中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第898 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實本審認定之事實與第一審判決書所記載之事實相同，茲引用之。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。

是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。

二、本件上訴人即被告黃德村不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：警方採集尿液當天，尚有數名毒品調驗人口經警通知採尿，警方採集送驗之尿液是否為被告之尿液，容有疑慮，而經原審採集被告口腔唾液送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為「本案證物未檢出足資比對結果，無法與被告比對」，則警方採集送驗之被告尿液是否確為被告之尿液，更令人質疑；

又經原審將警方所採集之尿液送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦因「囑驗尿液1 瓶，因鑑驗DNA 後僅存約4 毫升，無法續行毒品鑑驗」，足資質疑縱警方採集送驗之尿液為被告尿液，被告尿液是否確呈鴉片類嗎啡陽性反應，另被告於民國99年10月18日排尿送驗，迄原審審理時約 月，故有採集被告毛髮以鑑定被告是否有施用第一級毒品海洛因之必要；

再者，實務上非僅警員可能調包尿液，於運送過程中或檢驗時，均可能發生調包尿液之情事，故慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗結果即非可採；

又被告於偵、審中係答稱服用多種藥物，並非對於究服用何種藥物一再變更其詞，原審卻逕認被告前後供述是否可信，令人質疑為由，為被告不利之認定，自屬違誤；

末按被告於原審供稱除在偵查中拿出來的藥以外，被告還有服用1罐藥水，藥水是蕭秀鳳阿姨拿給被告的，其中關於服用藥水之日期記憶恐有錯誤。

故懇請鈞院命內政部警政署刑事警察局採集被告毛髮鑑定，及傳訊證人蕭秀鳳，以資查明被告服用晟德甘草止咳藥水之時間云云。

三、惟查，按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當（最高法院30年上字第597 號判例、91年度台上字第2395號判決參照）。

原判決認定事實之理由，業已審酌被告為毒品調驗人口，於99年10月18日11時39分許，有至宜蘭縣政府警察局羅東分局成功派出所採尿送驗等情，此為被告於原審所不否認，並有應受尿液採驗人口採集送驗紀錄表1 份附卷可佐（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷宗第3頁），此部分之事實，應堪認定；

而檢體編號TＺ00000000000 號尿液與被告之唾液檢體經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為「尿液經萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之DNA-STR 型別」，此有內政部警政署刑事警察局100 年9月5 日刑醫字第1000077053號鑑定書1 份附卷可佐（見原審卷第85頁），固檢體編號TＺ00000000000 號所剩餘之尿液檢體不足而無法藉由DNA 之檢驗再次確認是否為被告所排放，然觀諸警員於99年10月18日11時39分許提供編號TＺ00000000000 號之乾淨空瓶予被告親自排放尿液，並由被告親自封瓶捺印等情，有被告於警詢、原審審理時之供述及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表可參（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷宗第2 至3 頁，原審卷第113 頁），又據被告於原審供稱：伊不認識採尿的人員，跟該人也沒有什麼糾紛等語（見原審卷第113 頁），而本件承辦警員為依法執行公務之人員，與被告並無利害關係，承辦警員殊無調包尿液以誣陷被告之理，且查全卷亦無任何跡證顯示有尿液檢體調包等合理性之懷疑，已足以確認本案扣案之尿液確係由被告親自排放後當場予以封緘無訛；

又被告於99年10月18日為警採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）為確認檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 份附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷宗第3 、5 頁），慈濟大學濫用藥物檢驗中心係先以酵素免疫法初步篩檢，初步篩檢結果呈現鴉片類陽性反應，即再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，檢驗流程已符合「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，自應無產生偽陽性或其他誤判之可能，辯護人僅因檢體殘餘數量過少而無法再次送驗，即否認上開鑑定報告之效力，自屬無據；

並參諸被告於警詢、偵查及原審就服用感冒藥或安眠藥之供述、證人即建芳藥局之老闆吳碧玉於警詢之證述、證人即陳內兒科診所醫生陳景郎於警詢之證述等相互勾稽，認被告辯稱其於99年10月18日間有服用建芳藥局及陳內兒科診所開立之藥品，顯已與事實不合，況上開藥品經送法醫研究所鑑定，結果為「感冒靈糖衣錠」、「樂爾爽錠」、「能治敏片」、「布朗信錠」、「施華多寧黴素膠囊」、「醫嗽寧錠」、「欣胃錠」、「樂眠錠」等，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之藥品，因此服用上述藥品後，其尿液經以氣相層析質譜分析法（GC/MS） 檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果等情，有法務部法醫研究所100 年1月11日法醫毒字第0990007398號函附卷可稽（見99年度毒偵字第898 號卷第59頁）；

且藥水經原審送法醫研究所鑑定，結果為「經查來函所附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告影本可知，受檢者黃德村尿中可待因為296ng/ml、嗎啡2094ng/ml ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因藥物或海洛因毒品所致。

本案受檢者於99年9 月30日服用晟德甘草止咳藥水與採尿受檢時間99年10月18日並不吻合，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應非醫療用藥所致」，亦有法務部法醫研究所100 年6 月17 日法醫毒字第1000003366號函附卷可佐（見原審卷第84頁），被告於原審所辯，亦屬無據，其於上訴狀翻稱忘記服用甘草止咳藥水之正確日期云云，亦屬飾卸之詞，並不足採；

末按毛髮檢驗目前尚未經衛生署公告相關鑑驗方法及閾值作為陰陽性判定標準，故其檢驗結果僅具有輔助判斷之功能；

再者，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，始能提供較詳細之資訊，而可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足；

因個人使用特定藥物之劑量多寡及代謝等因素，毛髮中未檢出特定藥物，不表示未曾施用該特定毒品，亦經行政院衛生署食品藥物管理局於91年2月8日以管檢字第102957號函釋明確。

考量毛髮驗出毒品反應有效期間與頭髮長度、是否連續性吸毒、使用劑量多寡及代謝等因素相關，且無法精準確認被告於99年10月18日上午11時39分許為警查獲採尿前回溯26小時內之某時是否有施用第一級毒品海洛因，本院認前開事證已明，辯護人此部分之聲請，自無調查之必要，從形式上觀之，原判決已依憑上揭證據逐一敘明得心證之理由，核無憑空推論之情事，所為論斷亦無違經驗及論理法則，或其他失出或失入之違法或失當之處。

被告上訴意旨未提出新事證以供調查，仍徒憑己見，執業經原判決指駁並摒棄不採之辯解，重為無謂之爭執，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是被告上訴，未以書狀敘述具體理由，揆諸上揭規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日