臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,222,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第222號
上 訴 人
即 被 告 王瑞耀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院一００年度訴字第二八五號，中華民國一百年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一００年度毒偵字第二七八號、第三二六號、第四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。」

，刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項定有明文。

次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」

、「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」

，刑事訴訟法第四百五十五條之十一第一項、第三百六十七條前段亦規定甚明。

準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第二款：被告協商之意思非出於自由意志者；

第四款：被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；

第六款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第七款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

二、本件被告王瑞耀上訴意旨略以：（一）被告王瑞耀於九十一年一月四日入宜蘭戒治所執行強制戒治，於九十一年八月二十三日入監服有期徒刑及殘刑，上開各罪係於九十五年四月十三日執行完畢，故直至被告王瑞耀所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪時之一百年三月四日，被告王瑞耀於五年以內並沒有違反毒品危害防制條例之行為，應不構成累犯，但原判決卻論以累犯，顯然於事實不符；

（二）本案開庭審理時，被告王瑞耀曾數次懇請法官就被告王瑞耀目前情形是否可以勒戒，並請法官減輕刑責，但法官對被告王瑞耀的回答卻語焉不詳，只問被告王瑞耀到底有無施用毒品，被告王瑞耀回答有施用，法官就說有就行了，要被告王瑞耀協商，當時被告王瑞耀心裡十分惶恐無助，被迫只好違背自己意願而認罪協商，但令被告王瑞耀十分不服；

（三）被告王瑞耀在外有正當職業，並育有一女四歲，被告王瑞耀只是一時糊塗加上生意清淡之壓力而鑄成大錯，深感後悔，請求給被告王瑞耀一個自新機會，辜念被告王瑞耀於九十一年至一百年間均無違法，准予被告王瑞耀觀察、勒戒或減輕其刑，以早日返鄉與妻女團聚云云。

三、經查：

（一）按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，刑法第四十七條第一項定有明文。

查被告王瑞耀自承係於九十五年四月十三日因縮刑期滿執行完畢等情，此有被告王瑞耀臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，復為被告王瑞耀上訴狀所明載，則被告王瑞耀所犯之於一百年三月四日、五日中午，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路市場旁之車內，施用第一級毒品海洛因，及所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（即起訴書犯罪事實一（一）部分及原審犯罪事實要旨（一）部分），顯係在前揭有期徒刑執行完畢後五年以內所犯，被告王瑞耀主張其所犯起訴書犯罪事實一（一）之施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行並非累犯云云，自非實在。

（二）次按「民國九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係五年內『再犯』同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。

是修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨。

本件被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認被告有繼續施用毒品傾向，乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，於八十九年八月三日保護管束執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；

被告復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，即九十四年二月間連續犯施用第一、二級毒品罪，經該署檢察官提起公訴，臺灣高雄地方法院於九十四年八月三十一日，判決定應執行刑有期徒刑一年確定。

則被告於九十四年十月四日十二時十五分起回溯二十四小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，顯係於五年內再犯相同案件，依上說明，洵與上開條例第二十條第三項規定『五年後再犯』之情形不同。

第一審判決認被告係於強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯本件施用第一、二級毒品罪，檢察官未先聲請觀察、勒戒或強制戒治，即逕予起訴，起訴之程序違背規定，乃諭知不受理之判決；

原判決未予糾正，遽予維持，自屬違背法令。」

（詳最高法院九十五年台非字第一四七號判決意旨）。

查被告王瑞耀前因施用第二級毒品案件，由本院於八十七年六月十一日裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於八十七年七月二十一日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並送臺灣臺北戒治所強制戒治，經執行滿三個月，認無繼續戒治之必要，報請停止戒治，並付保護管束，保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，而於八十八年八月十九日以八十六年度上訴字第二四三三號判決免刑（初犯），被告王瑞耀即於五年內之九十年六月間某日起迄九十年八月十二日某時止，連續施用第一級毒品海洛因、九十年七月十九日下午七時四十分許往前回溯九十六小時內某時，在某不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命，而由臺灣宜蘭地方法院於九十一年三月二十七日以九十年度訴字第四二八號分別判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月，則依前述說明，被告王瑞耀已經於五年內再犯，縱被告王瑞耀本案第三次或第三次以上施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨，故被告王瑞耀主張其第三次所犯與前二次施用毒品之時間已逾五年，應當裁定觀察勒戒云云，自無理由。

（三）末查本件被告王瑞耀因犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪、施用第一級毒品罪等三罪，經檢察官提起公訴，於一百年九月二十日、一百年十一月八日原審法院二次行準備程序時均坦承不諱，經檢察官於一百年十一月八日聲請原審法院同意於審判外進行協商程序。

檢察官表示本件被告王瑞耀認罪，且經協商後雙方合意，被告王瑞耀所犯施用第一級毒品海洛因部分應處有期徒刑八月，所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分應處有期徒刑三月，所犯施用第一級毒品海洛因部分應處有期徒刑八月，上開三罪應執行有期徒刑一年四月，被告王瑞耀及公設辯護人均表示同意檢察官所述之協內容，被告復陳稱其係出於自由意志達成協商合意屬實。

原審法院並依法當庭告知被告認罪之罪名，及諭知：一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。

二、協商程序除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一者，不得上訴等旨，並經被告王瑞耀於筆錄內簽名確認無訛。

另因被告王瑞耀未選任辯護人，又其表示願受科刑範圍已逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，原審法院乃依同法第四百五十五條之五第一項規定指定公設辯護人為辯護人以協助進行協商，並在協商合意範圍內為判決，有原審審判筆錄、由受命法官獨任進行協商程序裁定等附卷可參（原審卷第二七頁至第二九頁、第三八頁至第四一頁）。

是原審法院所踐行之訴訟程序均依法律規定，已充分保護被告之權益，而被告王瑞耀另主張其有正當職業，並育有一女四歲，被告王瑞耀只是一時糊塗加上生意清淡之壓力而鑄成大錯，深感後悔，請求給被告王瑞耀一個自新機會，辜念被告王瑞耀於九十一年至一百年間均無違法，准予被告王瑞耀減輕其刑云，其所執前揭上訴理由核與刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書之要件不符，本件原審判決既無刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書所列得上訴之情形，揆諸上揭理由，依法不得上訴，是被告王瑞耀提起本件上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日