臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2234,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2234號
上 訴 人
即 被 告 蔡鎮隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第492 號，中華民國101 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第8029號、101 年度偵字第5345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實蔡鎮隆前因犯施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第1703號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年10月14日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5841號為不起訴處分確定；

又因犯施用毒品案件，分別經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第931 號、臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3057號刑事簡易判決、原審法院以98年度訴字第3860號刑事判決各判處有期徒刑3 月、2 月、6 月、4 月，並經原審法院以99年度聲字第3103號裁定應執行有期徒刑11月確定；

再因犯施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1138號刑事判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，並與上開施用毒品案件接續執行，於100 年6 月24日假釋付保護管束，至100 年9 月14日（起訴書誤載為8 日）保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，於100 年11月21日某時，在新北市三峽區恩主公醫院附近，以新臺幣7 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「林兄」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命共33包（純質淨重20公克以上）而持有之；

復基於同時施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於同日晚上9 時許（原審載為某時，應予補充），在其新北市○○區○○街111號住處內，將海洛因及取用部分前述甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣為警於100 年11月22日11時45分許，持原審法院核發之搜索票，在其上開住處搜索扣得其施用所剩之前述甲基安非他命33包（驗前淨重合計為22.2公克，驗餘淨重合計21.93 公克，驗前純質淨重合計為21.39 公克，起訴書誤為總純質淨重21.59 公克），經蔡鎮隆同意採集其尿液檢體送驗後，而悉上情。

案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由證據能力部分：法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；

又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年7 月12日濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。

下述臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用及同法第206條第1項規定，均有證據能力。

上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡鎮隆於警詢、偵查及原審自白不諱。

其次，被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命類之陽性反應乙節，有該公司100 年12月5 日報告編號UL/2011/B0000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1 紙在卷可稽（原審卷第24頁、8029毒偵卷第51頁）。

而扣案33包疑似甲基安非他命之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中：⑴編號A1至A3（驗前總毛重1.54公克；

包裝塑膠袋總重約0.52公克），經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A2（淨重0.47公克），取0.07公克鑑定（驗餘淨重0.40公克），檢出甲基安非他命成分，測得純度約98﹪；

依抽測純度值，推估編號A1至A3均含甲基安非他命之驗前總純質淨重合計約0.99公克；

⑵編號A4至A20 （驗前總毛重11.72 公克；

包裝塑膠袋總重約3.18公克），經檢視皆為淡褐色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A9（淨重0.77公克），取0.07公克鑑定（驗餘淨重0.70公克），檢出甲基安非他命成分，測得純度約94﹪；

依抽測純度值，推估編號A4至A20 皆含甲基安非他命之驗前總純質淨重合計約8.02公克；

⑶編號A21 至A33 （驗前總毛重15.50 公克；

包裝塑膠袋總重約2.86公克），經檢視均為黃色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A32 （淨重0.98公克），取0.13公克鑑定（驗餘淨重0.85公克），檢出甲基安非他命成分，測得純度約98﹪，依抽測純度值，推估編號A21 至A33 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重合計約12.38 公克等情，有該局100 年12月28 日 刑鑑字第1000158476號鑑定書1 份附卷可佐（8029毒偵卷第52-53 頁）。

足徵扣案物，確為甲基安非他命，且除被告100 年11月21日晚上9 時許取以施用者外，尚有淨重22.2公克【驗前總毛重－包裝塑膠袋總重；

亦即（1.54－0.52）＋（11.72 －3.18）＋（15.50 －2.86）＝22.2】，純質淨重則為21.39 公克（即0.99＋8.02＋12.38 ＝21.39 ）之甲基安非他命至明。

堪認被告之自白與事實相符，足以採信。

再者，被告有犯罪事實欄所示之執行觀察、勒戒，及執行完畢後再犯施用毒品案件等情，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。

被告於觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品案件，本件施用毒品部分，自得依法追訴處罰。

本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

㈡再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；

其施用第二級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。

起訴書認上開二罪，係各別起意，應分論併罰，容有誤會。

㈤被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項，且說明其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之犯行，應為施用之低度行為所吸收；

施用第二級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷；

暨說明被告為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

並審酌被告曾經法院判處罪刑並執行完畢，竟再漠視法令而犯本罪，所為對社會風氣、治安潛有相當危害，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、職業、犯罪動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

且就扣案之甲基安非他命，除取樣鑑析用罄部分外，餘驗餘淨重合計 21.93公克，及扣案被告所有，盛裝前述甲基安非他命，並可與上開毒品分離之包裝袋33 個，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，毒品部分並諭知銷燬。

認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴以：其持有毒品數量非鉅，原審量刑顯然過重，違反公平正義、比例原則云云。

然查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。

查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。