臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2246,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2246號
上 訴 人
即 被 告 潘昝富月
選任辯護人 潘俊堯律師
鄒純忻律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第694號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第8499號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

潘昝富月成年人故意對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑參年，緩刑期內，付保護管束。

事 實

一、潘昝富月為少年陳○○（民國87年3月○日生，真實姓名年籍均詳卷）之母親，屬家庭暴力防治法第3條第3款之直系血親家庭成員。

潘昝富月罹患有重度憂鬱症，且因生活壓力，欲以燒炭方式結束自身性命。

因慮及自殺後，遺留患有中度自閉症及語言障礙之兒子陳○○獨自生活在世間，將無人照顧極為痛苦，遂基於殺害陳○○之犯意，一併離開人世。

於100年5月29日晚間8時許，在臺北市北投區○○○路○段131巷2弄20號1樓之住處內，與陳○○食用豐盛最後晚餐後，以木炭、烤架、火爐及打火機等物，點燃木炭，以燒炭方式結束自身及不知情之陳○○之性命。

潘昝富月旋心生悔意，以電話告知胞弟昝富強已燒炭自殺及結束兒子陳○○性命，請昝富強救援，以防止陳○○死亡結果之發生。

昝富強趕至，潘昝富月亦同意未阻止陳○○為昝富強開門。

昝富強以水澆熄木炭，將一氧化碳中毒之陳○○及昏迷不醒之潘昝富月緊急送醫急救，均倖免於死。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人於均對證據能力不爭執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，各證據資料均有證據能力。

二、實體認定部分：上揭犯罪事實，迭據被告潘昝富月於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第3頁至第5頁、第22頁、第23頁、第35頁、第36頁，原審卷第12頁背面、第58頁背面、第69頁背面、本院卷第32頁正背面、第45頁背面）。

核與證人即被害人陳○○於警詢及偵查所指述於上揭時、地，看見其母親燒炭等節相符（見偵卷第33頁）。

並經證人即被告胞弟昝富強於偵查中所證述於接獲被告輕生之來電並趕赴上址時，陳○○為其開門，現場充斥煙霧並有燒焦味。

證人即被告之前夫陳賢輝於警詢及偵查中所指述於100年5月29日23時10分許，接獲長子陳○騫來電告知被告帶同陳○○燒炭自殺，經送往醫院急救，二人均無生命危險等情（見偵卷第7頁、第21頁、第34頁）均相符合。

此外，復有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書及臺北市政府警察局北投分局長安派出所100年5月29日受理各類案件紀錄表存卷可考（見偵卷第14頁、第26頁）。

被告自白與事實相符，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告之罪責：

(一)被告潘昝富月係被害人陳○○之母，2 人係家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員，被告殺人未遂犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法論科。

核被告潘昝富月所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

(二)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

兒童及少年福利法業經修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，於100年11月30日公布，部分條文於同年12月2日施行，而修正前兒童及少年福利法第70條第1項之內容未有任何修正，僅移列至兒童及少年福利與權益法第112條第1項，自非屬法律變更，而無庸為新舊法比較。

被告於行為時係成年人，被害人陳○○87年3月○日生為12歲以上未滿18歲之少年，有戶籍謄本在卷可考（見偵卷第15頁）。

被告係成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。

又已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段定有明文。

另刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。

前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；

後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。

於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第3490號判決意旨參照）。

刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形（最高法院88年度臺上字第3261號判決意旨參照）。

被告以被害人不瞭解密閉空間燒炭會產生中毒死亡之結果，著手為燒炭之殺害行為，因心生悔意以電話告知胞弟昝富強尋求救助，且未阻止被害人離開房間，並為前來搭救之昝富強開門，而防免被害人死亡結果之發生等情，業經被告、被害人陳○○及證人昝富強於警詢時及偵查中供述綦詳（見偵卷第10頁、第23頁、第27頁、第28頁、第33頁、第34頁）。

而被害人陳○○因一氧化碳中毒，經送醫救治後倖免於死，被告係基於己意以積極行為防止死亡結果發生，為中止未遂犯，應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕或免除其刑，並依同法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

(三)被告雖罹有中度精神障礙，有被告之中華民國身心障礙手冊存卷可查（見偵卷第13頁）。

然經原審法院囑送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院為精神鑑定，據該院以101年3月7日北總精字第1010005536號覆以：潘女案發前有重度憂鬱症之診斷，並有顯著社會心理之壓力，潘女因此長期有焦慮憂鬱之情緒、悲觀想法及想死意念等症狀，然潘女整體智能表現大約在中等智能範圍，並非智能障礙之人，潘女案發當時應能辨識用燒炭方式危害他人之生命為違法之行為，並且潘女案發行為時亦未明顯受精神病症狀（如幻聽或妄想等）之影響或控制，故潘女雖因憂鬱情緒及負面想法而有本案之行為，然潘女於案發行為時之精神狀態並未達「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力」，亦未達「因前項之原因，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之程度，此亦有前開函文所附之台北榮民總醫院精神狀況鑑定書在卷可稽（見原審卷第19頁、第20頁）。

且斟酌被告於行為前即完全瞭解在密閉空間燒炭將致人於死，結束自己及不知情之陳○○之性命而仍為之（見偵卷第22頁下方），被告於行為時精神狀態，應未因其罹患之中度精神障礙而有不能辨識其行為違法或致其辨識其行為違法之能力有顯著減低之情。

另被告更與陳○○享用最後晚餐，以木炭、烤架、火爐及打火機，點燃木炭之方式以期結束自己及陳○○性命各情，益徵被告行為時精神狀況，未因其罹患中度精神障礙致欠缺其辨識行為之能力，亦無致其辨識行為之能力有顯著減低之情，自無從依刑法第19條之規定解免或減輕其刑事責任。

至被告辯護人質疑台北榮民總醫院之鑑定，請求另送其他醫院鑑定其精神狀況，因本件事證已明，核無必要，附此說明。

(四)被告因長期罹憂鬱症，又屬單親母親，須獨力撫養被害人陳○○及另名未成年子女，其生活經濟壓力極為重大。

復因其子即被害人陳○○係罹有中度自閉症及語言障礙之人，有被害人陳○○之中華民國身心障礙手冊存卷可佐（見偵卷第12頁）。

被告無法承受壓力而萌輕生念頭，又因念及兒子陳○○於其死後，將失去依靠，無人照顧，在世間極為痛苦，萬般無奈下始決意攜不知情之兒子陳○○共赴黃泉；

此為人間之悲劇。

再被告甫著手燒炭行為後，即生悔意而致電胞弟求救，其因情緒低落、一時失慮，致有此犯行。

且被害人未生死亡之結果，被告犯後於偵、審程序對其所為犯行亦自白不諱，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，若以刑法第271條第1項之法定刑及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，再依中止未遂減輕其刑後，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：原判決事實認定被告「趁陳○○因飽食疲累上床就寢之際，隨即取出木炭、烤肉架、火爐及打火機等物，而著手以打火機點燃木炭後，再與陳○○一同就寢，欲以燒炭方式結束自身性命及不知情之陳○○之性命。」

（見原判決第1頁事實欄第8-11行）、並於理由欄中敘明「被告趁被害人入睡之際，著手為燒炭之殺害行為」等情（見原判決第4頁第20行）。

惟被害人陳○○於偵訊時證稱：「5月29日我洗完澡，我回房間，我母親在燒炭。

...浴室與房間不在同一個地方。

我跟她說不要再燒了，媽媽。」

等語（詳見100年度偵字第8499號偵查卷第33頁）。

被告亦供稱利用被害人不懂在密閉空間燒炭屬自殺或致人於死而為。

是其事實認定尚有未合，而無可維持。

被告上訴意旨，以其精神狀況符合刑法第19條減輕其刑規定及爭執原判決量刑過重，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告因不堪生活壓力及若其自殺後將獨留被害人生活，因而思慮未周，始為本件犯行之犯罪動機、手段、目的，且於犯後防止結果之發生，幸未肇生不可彌補之遺憾，復於偵、審程序坦承犯行，態度良好，又係中度精神障礙且罹有憂鬱症之人、行為當時須獨自扶養二名未成年子女，經濟來源尚仰賴低收入戶補助款，及現被害人親權已由被害人父親行使之生活狀況且願原諒被告暨其高中畢業之智識程序等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

又念被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其幼子即被害人陳○○已由其父親（即被告前夫）監護撫養，其受此教訓，應無再犯之虞，乃同時宣示緩刑三年，以勵自新。

又被告所犯為家庭暴力罪，爰依家庭暴力防治法第38條第1項，宣告於緩刑期內付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。