臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2247,20120925,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2247號
上 訴 人
即 被 告 余志寶
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第239號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余志寶前因⒈違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第154號判決判處有期徒刑3年3月，上訴本院，經本院以83年度上訴字第1932號駁回上訴確定；

⒉違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以84年度訴字第946號判處應執行有期徒刑3年8月確定，並與上開有期徒刑3年3月合併執行，於87年10月8日縮短刑期假釋出監，於假釋中因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第57號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1029號裁定停止戒治，於88年6月9日停止處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院於88年8月12日以88年毒聲字第1520號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月11日戒治期滿執行完畢，同一案件並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定；

⒊施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因修正毒品危害防制條例於93年1月9日施行，被告依法獲釋而未執行完畢，並經同法院以92年度訴字第44號判決判處有期徒刑8月確定，而上開假釋經撤銷，於93年1月9日入監接續執行殘刑3年6月又26日及有期徒刑8月，嗣因減刑及定執行刑，經同法院以96年度聲減字第1333號裁定就上開⒈、⒉、⒊部分減刑，並就上開⒉部分定應執行有期徒刑年1年10月（上開⒈、⒊部分經減刑為有期徒刑1年7月又15日、4 月與⒉部分合併執行），於96年11月16日徒刑執行完畢出監（構成累犯）。

猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月26 日在臺北市大同區○○○路○段102巷43號之住處，以將海洛因與甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於100年12月28日12時30分許，余志寶在臺北市○○區○○街附近之公園聚眾賭博，為警查獲帶回警局，警員採集其尿液送驗，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告余志寶於原審、本院均坦承上揭事實不諱（見原審卷第31頁反面、第34頁、本院卷第28頁背面），而被告於100年12月28日12時30分許為警查獲後，警方採集其尿液送驗結果（尿液檢體編號：054194《起訴書誤載為054195》），呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年1月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1件在卷可稽（見101年度毒偵字第227號卷第37頁、第38頁）。

足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

被告於本院雖辯稱：伊未收到採尿通知書，伊係因賭博案件遭警查獲，警員罵伊三字經，威脅伊若不驗尿就要將伊兄弟送管訓，今天就沒辦法出去，而強迫伊採尿，本件採尿程序不合法云云。

經查：被告於警詢時明白供稱其願意接受警方尿液毒品檢驗，其未遭受警方刑求逼供、利誘、詐欺而為不實之陳述等語（見上揭偵卷第26頁、第27頁）。

證人即警員羅棨合於本院審理時亦證稱：我們於100年12月28內在大龍公園取締公共場所賭博，帶回包括被告在內之6名賭客，因案件輕微未使用戒具，賭客有喧譁情形，伊要求他們配合偵辦，暫時不能離開，等待移送分局偵查隊。

賭客有叫多位民意代表到場，伊有向他們解釋警察辦案立場。

被告有多筆毒品前科，是我們轄區列管治安毒品人口，伊要求同仁勸說被告實施採尿，被告有同意，並配合採驗。

伊並未對被告稱若不採尿，兄弟都要送管訓，不能出去等語（見本院卷第40頁）。

被告於本院準備程序復自承：伊有拜託里長前來，里長再拜託市議員主任過來關心，陳芊妤主任到場跟羅棨合講一講後，就要伊配合警察驗尿，之後警察就對伊驗尿。

警員製作筆錄時，並未威脅伊等語（見本院卷第29頁）。

足見被告為警查獲之初縱有質疑採尿之必要性，惟經民意代表到場關切後，警員係經被告同意始對被告採集尿液，並未威脅、強制被告採尿甚明。

被告辯稱本件採尿程序不合法云云，委無可採。

且此部分事證已明，核無傳喚賭客陳萬順到庭詰問，以證明證人羅棨合有罵被告三字經，陳芊妤到場跟證人羅棨合講一講後，就要被告配合驗尿等情之必要，併此敘明。

綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定。

被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年毒聲字第1208號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第57號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1029號裁定停止戒治，於88年6月9日停止處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院於88年8月12日以88年毒聲字第1520號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月11日執行完畢，同一案件並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因修正毒品危害防制條例於93年1月9日施行，被告依法獲釋而未執行完畢，並經同法院以92年度訴字第44號判決判處有期徒刑8月確定，於96年11月16日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

本件被告初犯施用毒品罪後，於5年內第二次再犯施用毒品罪，經法院判刑確定並執行完畢後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。

被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑11月。

原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。