臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2274,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2274號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉高憲
選任辯護人 文志榮律師
被 告 楊智偉
選任辯護人 蔡甫欣律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第26號，中華民國101年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6774號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉高憲、楊智偉及少年陳○棋（年籍詳卷，行為時係未滿18歲之少年）等人在新竹縣湖口鄉○○○街69號租屋居住（下稱安宅一街租屋處），並以該處作為平日聚集之處所。

緣陳良瑋於民國（下同）99年3月7日凌晨4時許，前往上址竊取監視器乙個（原名陳學明，更名為陳良瑋，所涉竊盜案，業經臺灣新竹地方法院100年度竹北簡字第76號判處有期徒刑2月確定），葉高憲因不滿陳良瑋竊取監視器之行為，遂與楊智偉、少年陳○棋及真實姓名年籍不詳綽號小凱、義哥之成年人（下稱小凱、義哥）等人共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於99年3月14日晚上9時許，由葉高憲指示楊智偉等人攜帶球棒前往陳良瑋位在新竹縣湖口中興國小附近之租屋處，要求陳良瑋一同前往安宅一街租屋處，陳良瑋因恐遭葉高憲等人教訓而不願意前往，其等即以強暴手段將陳良瑋推拉上車後並帶往安宅一街租屋處，剝奪陳良瑋之行動自由。

至該處地下室後，小凱取出玩具槍做勢拉槍機，楊智偉則取出毛巾將陳良瑋雙眼矇住，並蓋上布袋及銬上手銬，再詢問陳良瑋是否有竊取監視器，陳良瑋承認之後，楊智偉即以手毆打陳良瑋、葉高憲持電擊棒電擊陳良瑋，其餘在場之人則持木棍毆打陳良瑋（傷害部分未據告訴），陳良瑋自知理虧，頻頻求饒，並央請對方不要將其送至警局，願意賠償損失，但身上沒錢，僅有登記在其母黃紫葳名下而由其使用之車牌號碼BD9-801號之中古（2003年10月出廠）重型機車1輛與腳踏車1輛（為陳良瑋竊盜所得之贓物），對方如果同意可以拿來作為賠償等語。

葉高憲聽聞後復與楊智偉、少年陳○棋、小凱及義哥等人，另共同基於以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，因不知上開腳踏車為贓物，遂由葉高憲要求陳良瑋簽立該重型機車及腳踏車之讓渡書、金額為新臺幣（下同）6萬元之本票作為竊取監視器之賠償，同時亦撰寫悔過書，陳良瑋因恐再遭葉高憲等人毆打或送至警察局，因而應允簽立讓渡書及悔過書，葉高憲等人遂解開矇住陳良瑋雙眼之毛巾及雙手之手銬，少年陳○棋則取出空白本票、讓渡書及悔過書交與陳良瑋簽立，陳良瑋簽立後則交由楊智偉收執，楊智偉旋前往陳良瑋之居處牽取上開重型機車及腳踏車，此時已是翌日即3月15日凌晨某時許，陳良瑋之人身自由亦未再受限制，惟陳良瑋為伺機取回前開抵償之機車，遂依葉高憲之指示留在安宅一街租屋處打掃清潔及監看監視器畫面，迨於99年3月18日晚間7時許，陳良瑋佯稱要外出購買晚餐，始趁隙騎乘上開重型機車離去。

二、葉高憲明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於非法持有具殺傷力制式手槍及子彈之犯意，於99年1、2月間，在新竹縣新豐鄉新豐火車站前向真實姓名年籍不詳、綽號「小彭」之成年男子，借得具有殺傷力之捷克CZ廠75B型、口徑9厘米制式半自動手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣乙個）及具有殺傷力之子彈24顆【其中1顆於99年5月（原判決誤載為6月逕予以更正）1日下午3時50分許，在新竹縣湖口鄉○○路412號前擊發（另案偵辦），另22顆均係口徑9mm制式子彈，其餘1顆係直徑8.8mm非制式子彈】，並自斯時起未經許可而持有之。

嗣於99年8月15日晚上11時許，在桃園縣楊梅市○○○路地下室停車場為警查獲，並扣得上開具殺傷力之制式手槍乙支及具有殺傷力之子彈23顆，因而查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告葉高憲、楊智偉及其等辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。

貳、實體部分：

一、事實一部分：

(一)上開犯罪事實，業據被告葉高憲、楊智偉於原審法院審理時及本院審理時坦承不諱，核與被害人陳良瑋於警詢、偵查及原審法院審理時之指、證述（見偵查卷第71至75頁、181至184頁、229至231頁、原審卷第135至156頁）、同案少年陳Ｏ棋於偵查中之證述（見偵查卷第206至208頁）情節大致相符，並有車牌號碼BD9-801號重型機車車籍資料1紙、臺灣新竹地方法院100年度少調字第207號裁定（見偵查卷第261頁、原審卷第111至114頁）等在卷可參，堪認被告葉高憲、楊智偉上揭任意性自白與事實相符，被告葉高憲、楊智偉所涉剝奪被害人陳良瑋行動自由及使被害人陳良瑋行無義務之事等事實，均堪予認定。

(二)公訴意旨雖認被告葉高憲、楊智偉與陳○棋、小凱及義哥等人上揭所為，係基於為自己不法所有之意圖，惟訊據被告葉高憲、楊智偉均堅詞否認。

而按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例意旨可資參照）。

查本件被害人陳良瑋前於99年3月7日凌晨4時許，至被告葉高憲、楊智偉位在新竹縣湖口鄉○○○街69號住處，徒手竊取該址門口監視器乙個得手等情，業據被害人陳良瑋坦承在卷（見偵查卷第181頁），而陳良瑋所涉此部分竊盜犯行，並經臺灣新竹地方法院100年度竹北簡字第76號簡易判決判處有期徒刑2月確定，有該刑事判決書影本在卷（見偵查卷第260頁），被害人陳良瑋於原審法院審理時亦證稱：他們請我過去坐一坐，當時我拒絕，應該是我去偷監視器的事情，所以我不願意過去坐一坐，對方就將我強行架走等語（見原審卷第140至141頁），足徵本件事端確肇因於被害人陳良瑋前開竊盜犯行。

而依被告楊智偉供稱：陳良瑋所竊取的監視器是我安裝的。

我有出一點錢，葉高憲出的錢比較多，鏡頭本來是10個，後來裝了8個，是請人來裝的，1個鏡頭的價值是7、8千元等語（見原審卷第166、174頁）；

另被告葉高憲供稱：監視器的損失根本不只幾千元，1組有8個鏡頭，我做那組花了近10萬元。

陳良瑋是強制剪斷電線偷走鏡頭，鏡頭不是說接就接，還要請人來維修等語（見原審卷第172頁），此被害人陳良瑋於原審法院審理時亦證稱：我有意願要賠償監視器損失，只是一時之間不知道如何賠償等語（見原審卷第143頁），則被告葉高憲、楊智偉所為上揭強令被害人陳良瑋讓渡該機車、腳踏車及簽立6萬元本票等行為，確係基於要求被害人陳良瑋賠償監視器遭竊之損失而為，而被害人陳良瑋在安宅一街租屋處，與被告等人經過折衝，雖係被迫接受而行上開無義務之事，但被告等主觀上究非係基於意圖為自己不法之所有，而與施加強暴、脅迫，致使無法抗拒之強盜犯行有間，自難論以強盜罪。

至公訴人雖以被害人讓渡該機車、腳踏車及簽立6萬元本票顯已高於賠償監視器之損害，據以認被告等顯然有意圖為自己不法所有之強盜意圖，惟被告葉高憲、楊智偉係因上開監視器遭竊受有損害因而向被害人求償，業據查明如上，而被告葉高憲自陳受有近10萬元之損害，酌以被害人所簽立之6萬元本票及中古機車、腳踏車之價值，尚與被告所稱10萬元之損失相當，況民事上被告等究能求償若干，除經雙方合意折衝外，本應經民事訴訟程序確定數額，惟不論如何，均無礙被告求償之權利，以被告葉高憲既認為監視器遭竊造成近10萬元之損害，其主觀上顯認所受損失甚鉅，縱使被告等所取得金額稍有出入，亦難據此逕認被告等即有為自己不法所有之主觀意圖，是公訴意旨所指被告等人，涉犯結夥強盜罪云云，容有誤解，一併敘明。

二、事實二部分：

(一)訊據上訴人即被告葉高憲就上揭犯罪事實迭於警詢及偵、審時均坦承不諱在卷（見偵查卷第14至16頁、193至194頁、原審卷第49、172頁及本院卷第100頁），並有上開制式手槍1支及子彈23顆扣案可資佐證。

而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，認：（1）送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），研判係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，槍號為4773S，槍管內具6條右旋來復線，認具殺傷力；

（2）送鑑子彈23顆，①其中22顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣7顆試射，可擊發，認均具殺傷力，②另1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年10月7日刑鑑字第0990127078號鑑定書乙份在卷可憑（見偵查卷第214至215頁），此外並有查獲當時蒐證照片附卷可佐（見偵查卷第111至112頁），足認被告葉高憲上開自白與事實相符。

至被告葉高憲之辯護人雖為被告葉高憲辯護稱：本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用云云，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號裁判意旨參照）。

被告葉高憲於警詢、偵查及法院審理中，雖均自白犯行，惟其始則稱：我的槍是與一名綽號叫小馬之男子用10萬塊購買的云云（見偵查卷第15頁），嗣於偵查中更正稱：槍是跟叫小彭的朋友借的云云（見偵查卷第193頁），其先後所述雖不一，但顯未供出來源，而有所查獲，且被告葉高憲為警查獲時，扣案之槍、彈均在其持有中，犯罪調查或偵查人員並未因被告葉高憲之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定要件未合，而無該條規定之適用，辯護人上揭所辯，並不足採。

三、綜上，本件事證明確，被告葉高憲、楊智偉上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

(一)核被告葉高憲、楊智偉就事實一所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第304條第1項之強制罪。

被告2人與少年陳○棋、綽號「小凱」、「義哥」之成年男子等人間，就上開2犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

被告葉高憲、楊智偉與共犯陳○棋、「小凱」及「義哥」等人，係先剝奪被害人陳良瑋之行動自由後，質問被害人陳良瑋如何賠償，迨聽聞被害人陳良瑋表明家中僅有上開機車、腳踏車等值錢物品後，始起意強制被害人陳良瑋簽立讓渡書、悔過書及本票等，顯係另行起意而為之。

起訴意旨雖認被告葉高憲、楊智偉此部分所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥強盜罪，惟依前所述，並無證據證明被告葉高憲、楊智偉就此部分所為有為自己不法所有之意圖，惟其起訴之基本事實相同，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、第304條第1項之強制罪。

再被告葉高憲、楊智偉行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日修正公布為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，然修正前後條文之內容並無更正，自不生新舊法之比較問題，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。

被告葉高憲、楊智偉均係成年人，少年陳Ｏ棋於犯前開剝奪他人行動自由及強制犯行時，為12歲以上未滿18歲時之少年，被告葉高憲、楊智偉就上開犯行，與同案少年陳○棋共同實施，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

(二)被告葉高憲就事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告葉高憲同時持有前揭具有殺傷力之制式手槍及子彈，係以一行為而觸犯上開未經許可持有具有殺傷力之制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。

(三)被告葉高憲就前開剝奪行動自由、強制及未經許可持有制式手槍3罪間；

被告楊智偉就剝奪行動自由、強制2罪間，均罪名有異、犯意個別、行為互殊，應均予分論併罰。

(四)至被告楊智偉雖請求准依刑法第59條規定酌量減輕刑期，惟按被告楊智偉不思循正途求償監視器之損失，竟為謀報復即與被告葉高憲等人共同非法剝奪被害人陳良瑋之行動自由，復為求償監視器之費用，即以強暴方式使被害人陳良瑋迫於無奈簽立本票、讓渡書及悔過書，對被害人陳良瑋身、心造成極大之迫害，亦對法律秩序之維持屬嚴重威脅，行為實不足取，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

(五)原審基此認定，援引刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第302條第1項、第304條第1項、第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第55條、第38條第1項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告葉高憲、楊智偉之素行、犯罪之動機，不思循正途求償監視器之損失，竟共同剝奪被害人陳良瑋之行動自由，致被害人陳良瑋之身體自由受到嚴重限制，又為求償監視器之費用，以強暴方式使被害人陳良瑋簽立本票、讓渡書及悔過書，對被害人陳良瑋身、心造成極大之恐慌，亦對法律秩序之維持屬嚴重威脅，被告2人之行為實值非難，另被告葉高憲攜帶扣案之制式手槍、子彈作為防身之用，對社會治安危害甚大，惟念被告2人犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別對被告葉高憲量處有期徒刑6月、4月、6年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1日，併定其應執行刑有期徒刑6年6月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1日；

對被告楊智偉量處有期徒刑4月及3月，應執行刑有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

復以扣案之制式手槍乙支（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000號），係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

扣案之子彈23顆，其中8顆業經刑事警察局於鑑驗過程中實際試射擊發，而失其子彈違禁物之性質，另剩餘之子彈15顆，經鑑定後認均係口徑9mm制式子彈，因其構造上相同，認均具有殺傷力，亦屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於被告葉高憲、楊智偉、共犯少年陳○棋、「義哥」及「小凱」供上開犯罪事實一使用之毛巾、布袋、手銬、電擊棒、木棍及玩具手槍，均未扣案，為免將來執行之困難，爰不宣告沒收，併於判決理由內敘明。

經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。

被告葉高憲就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴，上訴意旨略以：本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用，懇請判輕一點云云，惟依前所述，被告葉高憲為警查獲時，扣案之槍、彈均係在其持有中，犯罪調查或偵查人員並未因被告葉高憲之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符，被告葉高憲上訴意旨並無理由，應予以駁回。

另檢察官就被告葉高憲、楊智偉被訴強盜案件部分提起訴上訴，上訴意旨略以：被告葉高憲、楊智偉將被害人陳良瑋強押至本案犯罪地點後，多人以拳腳、棍棒、電擊棒毆打被害人，並逼迫被害人簽下機車讓渡書及金額6萬元之本票，縱被告葉高憲、楊智偉稱係為向被害人陳良瑋索取偷竊監視器的賠償，惟被告所強取被害人財物之總價值顯高於監視器之價值，被告等主觀上實非求償，而係藉機勒索。

被告等明知監視器之價值與強取之財物價值所距甚遠，卻仍強行向被害人索取，主觀上顯具備不法所有之意圖，而應構成強盜罪甚明。

再者，被告葉高憲前有多項槍砲、毒品、傷害前科，被告楊智偉亦有藏匿人犯、毒品等前科，素行皆非良好，本件被告2人夥同多人，強押被害人並對其進行圍毆，致使被害人陷於身體上疼痛及心理上極端恐懼，除對被害人造成難以抹滅之傷害外，亦對社會秩序造成重大危害，此暴力犯罪實不容輕縱，原審判決對被告葉高憲、楊智偉之量刑與其等行為罪質顯不相當，而有違背法令云云，惟依前所述，被告葉高憲、楊智偉係因上開監視器遭竊受有損害因而向被害人求償，業據查明如上，而被告葉高憲自陳受有近10萬元之損害，酌以被害人所簽立之6萬元本票及中古機車、腳踏車之價值，尚與被告所稱10萬元之損失相當，況民事上被告等究能求償若干，除經雙方合意折衝外，本應經民事訴訟程序確定數額，惟不論如何，均無礙被告求償之權利，以被告葉高憲既認為監視器遭竊造成近10萬元之損害，其主觀上顯認所受損失甚鉅，縱使被告等所取得金額稍有出入，亦難據此逕認被告等即有為自己不法所有之主觀意圖，而成立強盜罪。

又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

觀諸原審於量刑時，已就刑法第57條規定詳為審酌，並於法定刑度內，科以通常之刑，其量刑尚無濫權裁量之情，所處刑期亦稱允洽，是檢察官就被告葉高憲、楊智偉被訴強盜部分上訴，亦難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
被告葉高憲、楊智偉就強制罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。