臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2342,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2342號
上 訴 人
即 被 告 簡咏泰
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1001號，中華民國101 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第21303 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡咏泰販賣第三級毒品，共陸罪，所處之刑及應沒收之物各如附表一編號1 至編號6 所示；

又販賣第三級毒品，未遂，所處之刑及應沒收之物如附表二編號1 所示。

應執行有期徒刑捌年陸月；

扣案之愷他命肆包連同分裝袋肆只（驗前毛重拾貳點柒伍貳公克，驗前淨重拾壹點捌陸零公克，驗餘淨重拾壹點捌零公克）、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳仟肆佰元及NOKIA 廠牌行動電話機具壹支，均沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、簡咏泰（綽號「瑋瑋」）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之NOKIA 廠牌行動電話機具（下稱手機）1 支（手機序號：000000000000000 ）（插用其所使用門號0000000000號SIM 卡1 枚，該SIM 卡非簡咏泰所申請，係案外人簡咏泰母親申請）作為販毒聯絡工具，先後於如附表一編號1 至編號6 所示之時間前某時，由魏郁純（綽號「小純」）以其所持用門號0000000000號手機或以公共電話撥打簡咏泰所持用門號0000000000號手機聯絡，約定見面地點後，簡咏泰即於如附表一編號1 至編號6 所示時間，備妥如附表一編號1 至編號6 所示之毒品數量攜至桃園縣桃園市○○路及三民路口附近，以如附表一編號1 至編號6 所示之金額，將毒品販賣並交予魏郁純，魏郁純於取得第三級毒品愷他命時，交付如附表一編號1 至編號6 所示之價金，而以此方式販賣第三級毒品愷他命予魏郁純共6 次。

嗣於100 年7 月20日晚間8 時30分許，魏郁純在桃園縣桃園市○○路與三民路路口附近為警查獲，遂依員警指示，撥打簡咏泰持用之門號為0000000000號行動電話，表示欲向簡咏泰購買毒品，並約定在桃園縣桃園市○○路及三民路交岔路口交易，簡咏泰隨即於100 年7 月20日晚間11時許，攜帶第三級毒品愷他命4 包（驗前共毛重12.752公克，驗前共淨重11.860公克，取樣0.060 公克鑑驗後用罄，驗餘共淨重11.80 公克）前往該處供魏郁純選購，旋為埋伏之員警查獲而未遂（如附表二編號1 所示），並扣得上揭毒品愷他命4 包、現金新臺幣（下同）25,100元（其中2,400 元為販賣毒品所得）及簡咏泰所有NOKIA 廠牌手機1 支（內含申登人非簡咏泰，而其所持用之門號為0000000000號SIM 卡1 枚），因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 定有明文。

經查：㈠證人魏郁純於警詢、偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告簡咏泰及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第43頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

㈡至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括臺灣桃園地方法院檢察署101 年3 月15日桃檢秋敬100 偵21303 字第022078號函、桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品初步檢驗報告單、真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、Google地圖、通聯記錄暨基地台分佈情形表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年8 月8 日報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告、101 年4 月27日報告編號DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 號等文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告簡咏泰及辯護人均於本院準備程序表示沒有意見同意有證據能力，且未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。

二、卷附手機翻拍照片及扣案物品照片共6 張，係傳達照相當時之現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實的情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造情形，且經本案檢察官、簡咏泰及辯護人同意做為證據，是前開照片具證據能力。

三、司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；

此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。

惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。

前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。

後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決要旨參照）。

證人魏郁純於警詢及偵查中固證述：其最後一次係配合員警撥打電話佯稱要向被告簡咏泰購買毒品等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第21303 號卷（下稱偵查卷）第14頁背面、第44頁）。

惟被告簡咏泰於偵查中自承除前揭為警查獲之犯行外，並曾於100 年7 月14日至同年月19日間在桃園縣桃園市○○路及三民路口販賣愷他命予魏郁純6 次等語（見偵查卷第29頁），足徵被告簡咏泰於為100 年7 月20日犯行時，主觀上存在販賣第三級毒品愷他命予證人魏郁純之犯意，依前揭判決意旨，本案核屬「機會教唆」，因而所得之證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告簡咏泰對於上揭犯罪事實坦認不諱，惟辯護人辯稱：附表二編號1 所示100 年7 月20日該次被告涉嫌販賣毒品愷他命之行為，被告與魏郁純在電話中尚未就毒品交易數量、價金達成協議，且到達現場即為警查獲，該次行為尚未達販賣毒品「著手」階段，不構成販賣第三級毒品未遂罪云云。

經查：㈠上揭犯罪事實即附表一編號1 至編號6 及附表二編號1 所示，迭據被告簡咏泰迭於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第5 頁至第7 頁、第29頁至第30頁、原審卷第13頁背面、第30頁背面、本院卷第65頁背面），核與證人魏郁純於檢察官偵訊時證稱：自100 年7 月14日起至100 年7 月19日止，每天都以我使用之門號0000000000號手機及公共電話撥打簡咏泰使用的0000000000手機，問他有沒有東西（愷他命），他就送愷他命到我住處桃園縣桃園市○○路與三民路口附近，每次交易數量為1 包愷他命、金額為400 元，每次交易大約在晚間8 時許，簡咏泰就會送愷他命給我，每次都是一手交錢一手交貨；

而100 年7 月20日是我配合警察打電話給簡咏泰的，我問他在哪裡，就約在我住處附近的桃園市○○路與三民路口附近，他知道我要買愷他命，之後他來到現場，就被埋伏警察抓到了等語相符（見偵查卷第42頁至第43頁），並有被告使用的門號0000000000號手機與證人魏郁純持用門號0000000000號手機自100 年7 月14日起至同年月20日止通聯記錄在卷足佐（見偵查卷第48頁至第59頁）；

此外，復有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品初步檢驗報告單、真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100 年8 月8 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、Google地圖、卷附手機翻拍照片及扣案物品照片共6 張等證據在卷可稽（見偵查卷第16 頁 至第23頁、第36頁、第38頁至第39頁、第46頁）。

參以扣案不明透明顆粒4 包（毛重共12.63 公克），經送正修科技大學超微量研究中心鑑定結果，均呈現愷他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心100 年8 月8 日報告編號：DR00-0000-000 號檢驗報告、101 年4 月27日報告編號DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 號、DR00-0000-000 檢驗報告等附卷可憑，並有扣案之愷他命4 包（驗前毛重共12.752公克，驗前淨重11.86 公克，取樣0.060 公克鑑驗後用罄，驗餘共淨重11.80 公克，各包愷他命詳細鑑定資料見原審卷第21頁、第58頁至第61頁）、販賣毒品所得2,400 元及被告所有NOKIA 廠牌手機1 支（內含申登人非簡咏泰，而其所持用之門號為0000000000號SIM 卡1 張）等物可資佐證，足證被告簡咏泰前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡辯護人就被告所犯附表二編號1 所示犯行，固執前詞置辯。

惟按毒品危害防制條例販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照）。

查被告如附表二編號1 所示犯行即100 年7 月20日前，即有6 次交易毒品愷他命既遂犯行，業如前述。

參以被告更於本院明確供稱：100 年7 月20日這一次毒品愷他命交易，魏郁純一打手機給我，我就知道她要跟我買1 包（約0.8 公克）、價錢400 元的愷他命，因為之前她向我購買愷他命，都是在電話中跟我說到桃園市○○路與三民路路口附近交易，所以接到她的電話說到中山路與三民路口附近交易，我就知道她要購買愷他命的數量及價金，因為魏郁純每次都固定跟我買1 包重量約0.8 公克，價錢是400 元等語（見本院卷第42頁背面至第43頁）。

核與證人魏郁純於警詢陳稱：之前向簡咏泰買愷他命是我撥電話，向他詢問他人在哪裡，再約定地點交易，之前我已經跟他買了約一星期的愷他命，今天（100 年7 月20日）簡咏泰向我說他人在我住的地方附近，要直接過來找我，警方前往桃園市○○路與三民路口查看，發現他人在那邊，他就被警方查獲了等語相符（見偵查卷第12頁背面）。

況被告於原審即已自承：魏郁純需要毒品時會打電話給我，跟我約見面地點，因為魏郁純家在桃園市○○路與三民路口麥當勞附近，所以到現場後我會打電話給魏郁純，她再出來，我們就在麥當勞旁邊毒品交易，至於交易之數量及金額，不會在電話中談，是當面談，我跟魏郁純見面前會先將毒品以0.8 公克裝1 包的方式先分裝好，並以1 包400 元之代價賣出，等到見面時再看魏郁純要買幾包，她決定買幾包後，當場再一手交錢一手交貨等語（見原審卷第14頁）。

復酌以，被告所持用上開門號手機，與魏郁純所使用前揭門號手機100 年7 月20日20時47分27秒許與同日20時56分55秒許之通聯基地台位置，均坐落於桃園縣桃園市○○路○ 段229 號(F) ，有該兩通通聯記錄存卷可參（見偵查卷第59頁）。

依被告及魏郁純之供述，可知被告與魏郁純間就毒品愷他命交易方式，因之前有多次交易經驗，對於交易方式有一定默契，即每次交易均為1 包愷他命（重量約0.8 公克）、價錢400 元無訛。

而刑事法上販賣毒品之行為，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院100 年度台上字第4254號判決要只參照）。

準此，被告與魏郁純就100 年7 月20日毒品愷他命交易，顯已就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致，業經著手於販賣毒品構成要件之行為，故被告原即具有販毒營利之決意，雖遭警誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因被告原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，應成立販賣毒品未遂罪。

辯護人所稱，容有誤會。

㈢被告於本院訊問時自承：我賣1 包重量0.8 公克愷他命可以賺100 元，我的進價1 包是300 元，賣400 元等語（見本院卷第43頁）。

衡以販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，則被告有營利意圖要屬無訛。

㈣綜上所述，被告上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，事證至明，洵堪認定。

二、查愷他命係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣。

核被告簡咏泰就附表一編號1 至編號6 所示時、地所為販賣愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；

就附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

其就如附表二編號1 所示犯行，雖已著手實行販賣第三級毒品愷他命之犯罪行為，惟證人魏郁純欠缺購買真意而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

另按「犯第4條至第8條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決要旨參照），是被告簡咏泰於偵查及審判中均自白如附表一編號1 至編號6 及附表二編號1 所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告簡咏泰所犯如附表二編號1 所示之販賣第三級毒品未遂罪之部分，依法遞減之。

又販賣第三級毒品係法定刑為「5 年以上有期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

被告簡咏泰販賣第三級毒品愷他命，交易價格分別僅400 元，且附表二編號1 所示交易時即為警查獲，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑5 年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告簡咏泰所涉犯販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

至於被告簡咏泰雖於警詢時供出毒品上手來源為另案被告涂黎軒（見偵查卷第8 頁背面），惟經檢察官偵查結果以：移送機關並未查獲（另案）被告涂黎軒涉嫌販賣毒品之器具，已難認定被告涂黎軒涉有販賣毒品之犯嫌；

又涂黎軒於偵查時陳稱：我是使用0000000000、0000000000號之門號手機等語，經檢察官調閱篩選證人簡咏泰持用之0000000000、0000000000門號於100 年5 月16日至同年7 月30日之通聯紀錄，並未發現簡咏泰曾與涂黎軒持用之門號0000000000、0000000000號有通聯情形，本件尚難僅憑簡咏泰具瑕疵之證述，遽認涂黎軒涉有上揭販賣第三級毒品犯嫌。

此外，復查無其他積極證據足認涂黎軒有何其他罪嫌，應認涂黎軒罪嫌不足，而為不起訴處分乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第32788 號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第68頁至第69頁），是被告上開所供述毒品來源，核與毒品危害防制條第17條第1項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之要件有間，爰不依該規定減輕其刑。

被告如附表一編號1 至編號6 及附表二編號1 所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告簡咏泰附表一編號1 至編號6 及附表二編號1 所示犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備。

理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（最高法院92年度台上字第3075號判決要旨參照）。

又營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

原判決於事實已敘及「簡咏泰....意圖營利，....」（見原判決第1 頁事實欄第3 列），然理由內卻未加說明，自有理由不備之違誤。

㈡有罪之判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法（最高法院88年度台上字第1268號判決要旨參照）。

按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告既主張其於警詢時供出所販毒品來自案外人涂黎軒，何以不足構成依該規定減刑之要件，此項有利於被告之證據，原判決未說明不採納之理由，難謂允當。

㈢被告迭次自白犯行，原審就原判決附表一編號2 至編號7 及附表二編號1 所示犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就附表二編號1 所示犯行依未遂犯規定減輕其刑，復均依刑法第59條酌減其刑，並遞減輕其刑，原審就原附表一編號2 至編號7 各罪宣告刑為2 年，原判決附表二編號1 之罪宣告刑為1 年3 月，亦即對原判決附表一編號2 至編號7 所示之罪刑，均減至法定最低刑度5 年之40％，惟定應執行刑卻達各宣各刑合計刑度之97％以上（扣除原審原判決附表一編號1 宣告刑2 年，原判決附表一編號2 至編號7 及附表二編號1 宣告刑合計為有期徒刑13年3 月，原判決所定應執行刑度有期徒刑13年），相較於其他相類之案件所定應執行刑，尚嫌過重有違罪刑相當原則，尚有未洽。

被告上訴意旨指摘此部分定應執行刑有違比例原則，為有理由。

是原判決就定應執行刑部分，有如上違反比例原則之情，被告上訴請求輕判，尚非無理由，已如前述，而原判決亦有上開可議之處，自應撤銷改判。

爰審酌被告正值青盛之年，竟不思以勞力賺取所需，明知毒品戕害身心健康，仍漠視其危害性，而從事本案販賣毒品犯行，令買受毒品者沉迷於毒海中無法自拔，影響社會治安深且鉅，惟念及其坦承犯行，已有改過自新之心意，未造成國家司法資源浪費之犯後態度，併考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度及其所獲得之利益非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：㈠被告簡咏泰於如附表一編號1 至編號6 所示之時、地販賣第三級毒品愷他命之所得共2,400 元【計算式為：400 ×6 ＝2,400 （又其為警查獲時，在其身上查扣25,100元扣除被告販賣毒品愷他命所得2,400 元，餘款與本案無關，爰不併予宣告沒收）】，其雖於本院審理時供陳2,800 元販賣毒品所得，惟被告被訴100 年7 月13日販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明，而經本院判決無罪（詳後述），該次販賣毒品價金400 元自應扣除，不得就此部分為沒收之諭知。

是被告於本案中各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第三級毒品罪主文項下諭知沒收，又因上開販賣毒品之價金已扣案，尚無不能沒收之情形，爰不諭知如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。

至被告於100 年7 月20日欲販賣第三級毒品愷他命予證人魏郁純部分，因該次交易經警查獲而未能得逞，故該次販賣毒品既尚未取得報酬，依諸上揭說明，自不得就此部分為沒收之諭知。

㈡扣案之被告簡咏泰所持用NOKIA 廠牌行動電話機具1 支，為被告所有且為其犯本罪所用之物，業經被告供陳明確，應依毒品危害防制第19條第1項規定宣告沒收，至上開手機內之SIM 卡，經查申登人並非被告，故非被告所有之物，有遠傳資料查詢1 紙在卷可查，自無庸宣告沒收，併此敘明。

㈢扣案愷他命4 小包（驗前毛重共12.752公克，驗前淨重11.86 公克，取樣0.060 公克鑑驗用罄，驗餘淨重11.80 公克），經鑑驗之結果含有愷他命成分，而屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦如前述，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，則不問屬被告所有與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院96年度台上字第884 號判決要旨參照），於被告簡咏泰該次販賣未遂之主文項下宣告沒收（至鑑驗耗損之愷他命，既已滅失，自無庸併予宣告沒收）。

又鑑定機關正修科技大學超微量研究科技中心雖係以氣相層析/ 質譜儀法檢驗法檢驗，然無論依何種方式分離，原送驗包裝袋內仍會有微量毒品成分殘留，堪認本案用以包裝第三級毒品愷他命之包裝袋4 只並未與愷他命完全析離，應一併依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

乙、無罪部分（被訴100 年7 月13日販賣毒品愷他命部分）：

一、公訴意旨另以：被告簡咏泰竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100 年7 月13日20時許前某時，由魏郁純以其所持用之門號為0000000000號行動電話或公共電話，撥打簡咏泰所持用之門號為0000000000號行動電話聯絡，約定見面地點後，簡咏泰即於同日20時許攜至毒品愷他命1 包（約0.8 公克）至桃園縣桃園市○○路及三民路交岔路口，以400 元價錢將毒品販賣並交予魏郁純，並取得價金，以此方式販賣第三級毒品愷他命予魏郁純，因認被告簡咏泰此部分犯行，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號等判例要旨參照）。

再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705號、97年度台上字第3281號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告簡咏泰涉有前開犯嫌，無非以被告自白、證人魏郁純於警詢、偵查證述及被告持用之門號0000000000號通聯分析、Google地圖、及扣案毒品愷他命4 包在卷足憑等為主要論據。

四、經查：㈠按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

又施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第4731號判決要旨參照）。

證人魏郁純固於警詢及檢察官偵查時先後證稱：100 年7 月13日晚上8 時許以我使用0000000000號手機及公共電話撥打簡咏泰的0000000000號手機，問他有沒有東西，他就將愷他命1 包送到我住處附近的桃園市○○路與三民路口交易等語（見偵查卷第12頁、第42頁）。

惟查，觀諸卷附被告持有0000000000號手機雙向通聯記錄，從100 年7 月13日凌晨0 時9 分46秒許第1 通通聯起迄同日晚間23時3 分42秒最後1 通通聯（見偵查卷第47頁、第48頁），並未見有證人魏郁純持用0000000000號手機或公共電話之受話或發話與被告使用上開門號手機之通聯。

是被告此部分犯行，並無其他足以令人確信證人魏郁純陳述為真實之補強證據，尚不足以認定其於警詢及偵查中之陳述為真實。

雖被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白該次購買毒品愷他命犯行，然並無其他補強證據足佐，自難遽以被告自白，據為論罪科刑依據。

㈡另被告雖於附表二編號1 所示時地遭警查獲並扣得毒品愷他命4 包，經送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，檢驗結果確有愷他命陽性反應，已如前述。

然細繹該扣案4 包愷他命，係因證人魏郁純配合警方偵查，佯稱向被告購買毒品愷他命，被告始攜帶該4 包愷他命前往，而遭警查獲，充其量僅能認被告於為警查獲當時攜帶該4 包毒品愷他命前往上址欲販賣給魏郁純，自無法以逆推方式，遽認被告有此次販賣愷他命予魏郁純之行為。

至卷附之Google地圖僅能證明被告與魏郁純交易地點之相關位置，不足以證明被告有本次販賣毒品愷他命之犯行。

㈢綜上，本件無足以令人確信被告、證人魏郁純陳述本次販賣毒品愷他命為真實之補強證據，檢察官所提之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有該次販賣毒品愷他命之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指此部分犯行，基於「無罪推定」原則，既不能證明被告犯罪，自應就此部分為無罪之諭知。

五、原審未詳予勾稽，遽認被告該次販賣第三級毒品有罪，並予以論罪科刑，容有未洽，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│交易時間      │交易地點        │交易對象│交易數量          │宣告刑          │
│    │              │                │        │                  │（應處罪刑及宣告│
│    │              │                │        │                  │之從刑）        │
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│ 1  │100 年7 月14日│桃園縣桃園市中山│魏郁純  │400 元購買0.8 公克│簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │路與三民路口    │        │愷他命1 包        │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
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│ 2  │100 年7 月15日│同上            │同上    │同上              │簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │                │        │                  │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
├──┼───────┼────────┼────┼─────────┼────────┤
│ 3  │100 年7 月16日│同上            │同上    │同上              │簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │                │        │                  │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
├──┼───────┼────────┼────┼─────────┼────────┤
│ 4  │100 年7 月17日│同上            │同上    │同上              │簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │                │        │                  │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
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│ 5  │100 年7 月18日│同上            │同上    │同上              │簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │                │        │                  │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
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│ 6  │100 年7 月19日│同上            │同上    │同上              │簡咏泰販賣第三級│
│    │20時許        │                │        │                  │毒品，處有期徒刑│
│    │              │                │        │                  │貳年；扣案之販賣│
│    │              │                │        │                  │第三級毒品所得財│
│    │              │                │        │                  │物新臺幣肆佰元及│
│    │              │                │        │                  │NOKIA 廠牌行動電│
│    │              │                │        │                  │話機具壹支，均沒│
│    │              │                │        │                  │收。            │
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附表二：
┌──┬───────┬────────┬────┬─────────┬────────┐
│編號│交易時間      │交易地點        │交易對象│交易數量          │宣告刑          │
│    │              │                │        │                  │（應處罪刑及宣告│
│    │              │                │        │                  │之從刑）        │
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│ 1  │100 年7 月20日│桃園縣桃園市中山│魏郁純  │未遂              │簡咏泰販賣第三級│
│    │11時許        │路與三民路口    │        │                  │毒品，未遂，處有│
│    │              │                │        │                  │期徒刑壹年參月；│
│    │              │                │        │                  │扣案之愷他命肆包│
│    │              │                │        │                  │連同分裝袋肆只（│
│    │              │                │        │                  │驗前毛重拾貳點柒│
│    │              │                │        │                  │伍貳公克，驗前淨│
│    │              │                │        │                  │重拾壹點捌陸零公│
│    │              │                │        │                  │克，驗餘淨重拾壹│
│    │              │                │        │                  │點捌零公克）及NO│
│    │              │                │        │                  │KIA 廠牌行動電話│
│    │              │                │        │                  │機具壹支，均沒收│
│    │              │                │        │                  │。              │
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