臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2360,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2360號
上 訴 人
即 被 告 陳晉豐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第992 號，中華民國101 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第1735號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項分別定有明文。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文規定。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、查原判決認定被告陳晉豐於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院本院95年度毒聲字第83號裁定送觀察勒戒，於95年6 月19日入臺北看守所附設勒戒所施以觀察、勒戒後，於95年8 月2 日因無繼續施用毒品傾向而出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第210 號為不起訴處分確定；

又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第269 號判處有期徒刑1 年確定，（與另案所犯偽造文書、業務侵占、詐欺等案件所處之刑，依臺灣臺北地方法院96年度聲減字第1020號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月15日確定，於97年5 月15日執行完畢）。

又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1750號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年5月4 日易科罰金執行完畢。

詎仍不思悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月5 日晚間9 時30分許經警採尿回溯26小時內某時（101年1 月5 日凌晨0 時前），在其友人呂淑春位於新北市○○區○○路之住處內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點燃後吸食其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因另案之毒品危害防制條例中，因通訊監察查知陳晉豐向他人取得毒品，於101 年1 月5 日晚間8 時43分許通知陳晉豐到案說明，經陳晉豐同意採尿送驗後，呈嗎啡類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

並以上開犯罪事實，業據被告於偵查中、審理時均坦承不諱，而被告於101 年1 月5 日晚間9 時30分許為警採集尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月20日報告編號UL /2012/00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。

被告於94年間，因施用毒品案件，經裁定入勒戒所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而出所，並經檢察官為不起訴處分確定；

又於95年間，犯施用毒品案件，經判處有期徒刑1 年確定，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可查，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，雖距前次觀察、勒戒釋放後已逾5 年，惟與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，應予追訴、處罰。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第一級、第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚甚佳，及其後已接受戒癮治療，尚非全無悔意等一切情狀，量處有期徒刑11月。

經核原判決已詳敘認定犯罪事實所憑證據、理由及量刑依據。

從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告不服原判決，於法定期間內提起上訴，其上訴理由略以：被告於偵查時否認有施用毒品，並向檢察官陳明是因在呂淑春住處她們在使用時，因吸入二手煙，但檢察官不採信，被告無奈始依檢察官論調而承認，被告真的沒有施用。

被告已於新店耕莘醫院實施治療，深知再沈淪下去完整的家庭將毀於自己之手，被告為家中經濟支柱，如入監執行將導致家庭破碎，被告不奢求無罪，但請見被告已治療成功且真心悔過，給被告自新機會，以罰金代替刑期等語。

惟查，被告於檢察官偵查時對於訊以何時、何地、施用何種毒品？答以：「我於101 年1 月4 日晚上5 時許，在自立路呂淑春家中，將海洛因、安非他命置於香菸內，點火產生煙霧吸食之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙次」等語（見偵查卷第48頁），有偵查筆錄可稽，被告辯稱於偵查時否認施用，係吸食二手煙云云，與筆錄之記載已有不符。

再查，「因同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會造成尿液檢出安非他命，目前並無相關文獻可供參考。

依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。」

、「與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出之空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000 ng/mL 的可能性較低」，又「於門窗緊閉之房間內，他人摻入海洛因於香菸中，以抽菸方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液經鑑驗是否會呈現陽性反應，及尿液檢出嗎啡340 ng/mL之可能二手煙吸入時間、吸入煙量等，目前尚無相關文獻可供參考。

惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食」，業經行政院衛生署管制藥品管理局96年4 月20日管檢字第0960003946號、96年6 月25日管檢字第0960006316號、97年8 月6 日管檢字第0970007600號函釋在案。

被告經警採尿送驗，經鑑驗機關以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，其甲基安非他命闕值高達22492ng/ml，遠高於線性範圍上限濃度4000ng/ml ，而其嗎啡濃度闕值達1959ng/ml ，亦遠高於衛生署公告闕值300ng/ml，可徵被告辯稱吸入二手煙云云，並非事實，核屬臨訟飾卸之詞，委不足取。

被告上訴理由形式上雖已指出具體事由，然該事由顯與客觀事證不符，難謂係具體事由，而被告另稱已自行至醫院實施戒毒，為家中經濟支柱等，均非具體指摘原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，其上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日