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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2367號
上 訴 人
即 被 告 李忠翰
選任辯護人 賴俊榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第3005號，中華民國101年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24938號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李忠翰因經濟狀況不佳，意圖藉由製造毒品牟取暴利，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，先透過網路及文獻書籍，習得自麻黃草中以「酸水醚提法」萃取出甲基安非他命之先驅原料（亦為第四級毒品）麻黃素、再以「紅磷法」將麻黃素製造成甲基安非他命之技術，即於民國（下同）100年6月初某日，至某化工店購買如附表所需之器具及化學藥劑一批【包括如附表編號1至16、編號17盛裝麻黃半成品之燒杯1個（原審漏載逕更正）、18至27、29、30、編號31盛裝黑水之瓶子11個（原審漏載逕更正）、32至44、編號45、46盛裝黑水之3角形燒杯、圓形燒杯及過濾紙各1個（原審漏載逕更正）】，復至某中藥店購買不詳數量之去節麻黃即麻黃草（附表編號28所示之去節麻黃為使用剩下之部分），而自100年6月間某日起，在其位於新北市○○區○○街40巷9號之住處內，利用上開備置之器具、化學藥劑等物，將前開去節麻黃磨成粉末、加水加熱濾去雜質，並加入鹽酸、硫酸或鹼碇、乙醚、丙酮、甲烷等化學藥劑進行反應後，煉製成含有第二級毒品先驅原料麻黃（俗稱麻黃素）、假麻黃、甲基麻黃、去甲麻黃（新麻黃）等成分之麻黃半成品液體（即如附表編號17所示之液體），再將紅磷、碘、丙酮或乙醇（酒精）、鹽酸等化學藥劑陸續加入該麻黃半成品液體內進行化學反應，著手製造第二級毒品甲基安非他命，惟尚未及製成甲基安非他命，即遭檢舉涉嫌製造甲基安非他命，嗣於100年9月8日上午9時5分許，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，至李忠翰上開住處搜索，並當場扣得其所有如附表所示之物品而未遂。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李忠翰迭於警詢、偵查、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱，並有如附表所示之物扣案可稽，及現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份暨台北市政府警察局鑑識中心現場勘查報告1份、扣案物照片等在卷可佐（見偵查卷第39至49、97至131頁、原審卷第60至86、88至96頁），堪認被告上揭自白與事實相符。
又被告於為警查獲前，購置製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具、原料、化學藥劑等物，並煉製出如附表編號17所示之麻黃半成品液體，試圖以「紅磷法」製造出甲基安非他命，顯見被告已利用如附表所示之物品，製造出甲基安非他命之先驅原料「麻黃、假麻黃、甲基麻黃、去甲麻黃」並浸溶於液體中，而達著手製造甲基安非他命之階段。
綜上，本件事證明確，被告上開製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，實堪認定，應予依法論科。
二、核被告李忠翰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。
被告製造含有第四級毒品麻黃、假麻黃、甲基麻黃、去甲麻黃（新麻黃）成分之液體之行為，為其製造第二級毒品甲基安非他命之部分行為，不另論罪。
被告已著手於製造第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
又被告就本件被訴製造第二級毒品未遂之犯行，在偵查中及法院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
被告雖請求准依刑法第59條規定再酌量減輕被告之刑期，惟按毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，本件被告僅因己身經濟狀況不佳，即起意製造第二級毒品甲基安非他命牟取暴利，置他人身心健康及社會治安於不顧，行為實不足取，再參以被告上開製造第二級毒品未遂之犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、原審基此認定，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟著手製造第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安，行為應受懲治，惟念被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，犯後復坦承犯行，態度尚佳，且未製造出甲基安非他命成品並流入市面，對社會治安尚未造成實害，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，復以扣案之如附表編號17所示麻黃半成品（黃色混濁液體）1杯（驗前淨重2.83公克，驗餘淨重2.06公克），經送鑑定結果，含有第四級毒品成分，有前開刑事警察局100年10月11日刑鑑字第1000124913號鑑定書在卷可證（見偵查卷第98頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
至盛裝上開麻黃半成品之玻璃燒杯1個，及如附表編號1至16、18至46所示之物等物，均係被告所有，供其本件著手製造第二級毒品所用之物（包括製造過程中之混合物），業據被告於警詢、原審法院及本院審理時供述在卷（見偵查卷第16至17頁、原審卷第99頁、本院卷第58頁正反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
至警方於上開時、地搜索時，固一併扣得安非他命吸食器1組（即警方扣押物品目錄表上編號14之扣案物），惟被告於原審法院審理時供稱：該吸食器不是伊的，是林聖澤帶來在伊那邊施用安非他命所使用等語（見原審卷第99頁），茲被告並無施用毒品之前科紀錄，且警方於100年9月8日查獲被告後對其採集尿液送驗結果：檢體之鴉片類及安非他命類均呈陰性反應，有本院被告前案紀錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號031235、姓名李忠翰）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年9月22日濫用藥物檢驗報告各1份等在卷可按（見偵查卷第82至84頁），堪認被告上開供述尚非無據，復查無其他證據足證該吸食器與被告本件製造第二級毒品未遂之犯行有關，爰不為沒收之宣告。
經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。
被告上訴主張原審量刑過重，懇請給予緩刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696 號判例參照）。
觀諸原審於量刑時，已就刑法第57條規定詳為審酌，並於法定刑度內，科以通常之刑，其量刑尚無濫權裁量之情。
至被告請求緩刑一節，被告雖就上開犯行坦承不諱在卷，惟按毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，本件被告正值壯年，不思以正當工作獲取報酬，為牟取暴利，即思製作第二級毒品甲基安非他命，衡諸被告為製成毒品甲基安非他命，業已大量購入如附表所示之物，其可能造成之潛在危害難以想像，惡性顯較一般施用毒品者自殘之行為為重，不宜輕縱，是本院認被告所處之刑，無暫不執行為適當之必要，被告此部分所請，自難准許。
從而，本件被告前開主張，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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│附表（宣告沒收之扣案物） │
├──┬────────┬───┬─────┬──────────────────┤
│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │警方扣押物│ 備 註 │
│ │ │ │品目錄表上│ │
│ │ │ │所示編號 │ │
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│１ │塑膠分液漏斗 │2個 │1 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２ │側孔燒瓶 │4個 │2 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３ │陶瓷漏斗 │2個 │3 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４ │大小圓形燒杯 │18個 │4 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│５ │三角形燒杯 │4個 │5 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│６ │玻璃蒸餾器 │4個 │6 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│７ │溫控包 │1台 │7 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│８ │電子磅秤 │2台 │8 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│９ │量杯 │4個 │9 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１０│溫度計 │1支 │10 │ │
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│１１│瓦斯爐 │1台 │11 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１２│電磁爐 │1台 │12 │ │
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│１３│防毒面具 │2個 │13 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１４│塑膠分裝袋 │1552只│15 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１５│研磨器 │1組 │16 │ │
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│１６│燒杯架（起訴書誤│4個 │17 │ │
│ │載為「燒杯」） │ │ │ │
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│１７│麻黃半成品（黃色│1杯 │18 │驗前毛重58.47 公克（含玻璃燒杯1 個，│
│ │混濁液體） │ │ │燒杯重55.64 公克），驗前淨重2.83公克│
│ │ │ │ │，驗餘淨重2.06公克。 │
│ │ │ │ │檢出成分如下： │
│ │ │ │ │第四級毒品：毒品先驅原料「麻黃」、│
│ │ │ │ │「假麻黃」、微量第四級毒品：毒品先│
│ │ │ │ │驅原料「甲基麻黃」、「去甲麻黃（│
│ │ │ │ │新麻黃）」等成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１８│鹼碇 │3瓶 │19 │均檢出「NaOH（氫氧化鈉）」成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│１９│丙酮 │2瓶 │20 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２０│鹽酸 │1瓶 │21 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２１│紅磷 │2瓶 │22 │檢出「Phosphorus（磷）」成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２２│甲烷 │1瓶 │23 │檢出「Dichloromethane（二氯甲烷）」 │
│ │ │ │ │成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２３│硫酸 │2瓶 │24 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２４│硫酸鋇（起訴書誤│1瓶 │25 │檢出「BaSO4（硫酸鋇）」成分。 │
│ │載為「硫酸」） │ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２５│醋酸鈉 │1瓶 │26 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２６│硫化鉀 │1瓶 │27 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２７│活性碳 │1盒 │28 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│２８│去節麻黃 │1包 │29 │ │
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│２９│鹽酸鹽 │1瓶 │30 │檢出「NaOH（氫氧化鈉）」成分。 │
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│３０│碘片 │1瓶 │31 │檢出「Iodine（碘）」成分。 │
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│３１│黑水 │11瓶 │32 │未檢出第二級毒品「甲基安非他命」、第│
│ │ │ │ │四級毒品（毒品先驅原料）「麻黃」、│
│ │ │ │ │「假麻黃」等常見毒品成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３２│塑膠空瓶 │4個 │33 │即化學藥劑用盡後所剩空瓶。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３３│乙醚空瓶 │1個 │34 │即乙醚用盡後所剩空瓶。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３４│濾網 │1包 │35 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３５│濾紙 │1盒 │36 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３６│抽風機 │2台 │37 │ │
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│３７│攪拌棒 │4支 │38 │ │
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│３８│吸管 │4支 │39 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│３９│玻璃漏斗 │2個 │40 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４０│玻璃冷凝器 │3支 │41 │ │
│ ├────────┼───┤ │ │
│ │橡膠導管（起訴書│1條 │ │ │
│ │附表漏未記載） │ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４１│酸鹼值試紙 │1盒 │42 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４２│電風扇 │1台 │43 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４３│塑膠手套 │1副 │44 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４４│鋁箔紙 │1盒 │45 │ │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４５│三角形燒杯（內含│1個 │46 │檢出「Ethanol（乙醇）」成分，未檢出 │
│ │黑水） │ │ │第二級毒品「甲基安非他命」、第四級毒│
│ │ │ │ │品（毒品先驅原料）「麻黃」、「假麻│
│ │ │ │ │黃」等常見毒品成分。 │
├──┼────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│４６│圓形燒杯（內含黑│1個 │47 │檢出「Ethanol（乙醇）」成分，未檢出 │
│ │水及過濾紙） │ │ │第二級毒品「甲基安非他命」、第四級毒│
│ │ │ │ │品（毒品先驅原料）「麻黃」、「假麻│
│ │ │ │ │黃」等常見毒品成分。 │
└──┴────────┴───┴─────┴──────────────────┘
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