臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2379,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2379號
上 訴 人
即 被 告 廖力廣
選任辯護人 扶助律師黃俊六律師
上列上訴人即被告因公共危險等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第320號，中華民國101年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第3340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖力廣係黃玉蘭與廖明傳之子，其與黃玉蘭之間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

因廖力廣曾對黃玉蘭有家庭暴力行為，黃玉蘭於民國100年間向臺灣板橋地方法院聲請保護令，經臺灣板橋地方法院於100年12月14日核發100年度家護字第1249號民事通常保護令，裁定廖力廣不得對黃玉蘭實施身體或精神上不法侵害之行為，且廖力廣不得對黃玉蘭為騷擾之行為，保護令有效期間為1年。

上開民事通常保護令裁定經合法送達，廖力廣亦已知悉該民事通常保護令之內容。

廖力廣與黃玉蘭、廖明傳均同住在新北市○○區○○路217巷3號3樓，於該民事通常保護令有效期間內，緣因黃玉蘭因惟恐廖力廣將伊先前拿給廖力廣的紅包的錢拿去買毒品，而於101年1月25日晚上時將上開紅包拿走，廖力廣於101年1月26日起床後得知此情，心生不滿，於101年1月26日下午3時30分許，在前開住處內向黃玉蘭表示欲索回紅包，遭黃玉蘭拒絕，廖力廣更為不滿，基於放火燒燬現供人使用之住宅及違反保護令之犯意，先在前開住處的客廳內，亂摔汽水瓶，又進入自己的房間內，除了對黃玉蘭恫稱：「要把全家燒死，大家一起死」等語，旋又以打火機點燃其放在衣櫃上的褲子，但火勢旋遭黃玉蘭呼叫廖明傳前來以滅火器予以撲滅，廖力廣見火勢被撲滅遂又立即以打火機點燃房間內的窗簾，但火勢亦旋遭廖明傳以滅火器撲滅，故火勢並未延燒至其他家具、物品，並未燒燬該住宅而未遂，廖力廣上揭行為並對黃玉蘭造成精神上不法侵害之行為，黃玉蘭立即報警處理，始為警查獲上情。

二、案經黃玉蘭訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文；

再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159條之5第2項所明定。

查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然上訴人即被告廖力廣（下稱被告）、辯護人與檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理中及本院審理時坦承不諱，且經告訴人黃玉蘭於警詢、偵查中與證人廖明傳於警詢、偵查中陳述明確，復有原審100年度家護字第1249號民事通常保護令影本、新北市政府警察局新莊分局保護令執行紀錄表影本、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場照片與扣案物品照片共9張附卷可稽，以及有焚燒痕跡之長褲1件扣案足資為證，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，事證明確，被告之犯行洵堪認定。

三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所謂「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文，查告訴人與被告係親生母子關係，業據其2人陳述在卷，是其2人即屬家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員，被告所為上開放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，被告此犯行應依刑法之相關規定予以論罪科刑。

查被告於保護令有效期間內對告訴人黃玉蘭恫稱：「要把全家燒死，大家一起死」等語，並著手放火燒燬現供人使用之住宅，應屬精神上不法侵害之家庭暴力行為。

是核被告廖力廣所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。

查被告雖同時違反本院100 年度家護字第1249號民事通常保護令裁定所禁止之2款行為，然法院依家庭暴力防治法核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告以一犯意而違反同一保護令上所禁止之數態樣，為一違反保護令之行為，屬單純一罪，僅以一違反保護令罪論處。

被告係以對告訴人恫稱：「要把全家燒死，大家一起死」等語之方式恐嚇或騷擾告訴人，嗣並進而著手放火燒燬該住宅之行為或暴力行為，其恐嚇或騷擾之危險行為業經放火之實害行為暴力行為所吸收，均不另論罪（原審另論被告犯有家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，尚屬贅論）。

被告已著手放火燒燬現供人使用之住宅，但未燒燬該住宅，而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

而被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、違反保護令罪，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。

起訴書雖認被告另犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，惟查被告係以對告訴人恫稱：「要把全家燒死，大家一起死」等語之方式恐嚇告訴人，嗣進而著手放火燒燬該住宅之行為，已如前述，其恐嚇之危險行為業經放火之實害行為所吸收，不另論罪。

被告及其辯護人雖或辯稱被告行為時之行為判斷能力還是與一般人有所差別云云，然被告經原審函請亞東紀念醫院鑑定被告於案發行為時之精神狀態，經該院鑑定後函覆認「廖員之臨床診斷為『邊緣型人格異常及被動攻擊型人格異常合併憂鬱症』，廖員之暴力行為，在其行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並不因上述『人格異常合併憂鬱症』而會顯著減低」，此有亞東紀念醫院101年4月30 日出具之精神鑑定報告書1份在卷可按（見原審卷第75、76 頁），是被告並無刑法第19條第2項所規定因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，被告或其辯護人此部分所辯，尚無可採，併此敘明。

四、原審以被告本案事證明確，因之適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第173條第3項、第1項、第25條、第55條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告業經法院核發民事通常保護令，仍不知自我約束，魯莽行事，其行為對於其住家與鄰居均造成甚大之危害，兼衡告訴人當庭表示請法院給被告1個改過的機會，請法院輕判，伊已不想追究等語（見原審卷第114頁背面），以及被告之犯罪動機、目的、手段，與犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年8月，並說明案發當時供被告點燃褲子、窗簾所用之打火機1個，為供被告本案犯罪所用之物，且屬被告所有，此經其供明在卷（見原審卷第40頁背面），雖未扣案，然無證據證明該打火機業已滅失，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。

核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執其行為時之行為判斷能力異於常人一節求予輕判，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。