臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,246,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第246號
上 訴 人
即 被 告 游志雄
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2748號，中華民國100 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第6009、6017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告游志雄（簡稱被告）於檢察官偵訊時及原審審理時之自白（見100 年度毒偵字第6017號卷〈下稱毒偵第6017號卷〉第32頁、第39頁、原審卷第35頁背面、第38頁背面）、桃園縣政府警察局蘆竹分局簡體監管紀錄2 份（見毒偵第6017號卷第12頁、100 年度毒偵字第6009號卷〈下稱毒偵第6009號卷〉第11頁）、正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月25日、同年8 月8 日出具之尿液檢驗報告2 份（見毒偵第6009號卷第10頁、毒偵第6017號卷第13頁）等為據，認定被告：㈠於民國100 年6 月27日下午某時許，在其新北市○○區○○路62號5 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，用火燒烤成煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，㈡於100 年7 月1 日12時許，在上址以將海洛因加水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，㈢於100 年7 月11日15時許，在上址以將海洛因加水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。

另說明按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決要旨參照、最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。

查被告⑴前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1776號裁定送觀察、勒戒，於89年4 月1 日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第747 號不起訴處分確定；

⑵於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1749號裁定送觀察、勒戒，於91年6 月27日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第279 號不起訴處分確定；

⑶又因施用毒品案件，經聲請強制戒治並起訴，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3165號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1923號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年1 月24日保護管束期滿，起訴部分並經臺灣板橋地方法院判刑確定（詳如後述）；

⑷另因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度少訴字第113 號判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定；

⑸再因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度板簡字第1722號判處有期徒刑3 月確定；

⑹復因上開⑶之施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2065號判處有期徒刑7 月確定，上開緩刑宣告即遭撤銷，經入監接續執行上開三案後，旋於94年間假釋出監。

⑺再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1512號判處有期徒刑6 月確定；

⑻因妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1399號判處有期徒刑4 月確定。

上開假釋乃遭撤銷，另經本院以96年度聲減字第3235號裁定就上開案件均減刑（上開⑷案件除外），⑷、⑸合併定應執行有期徒刑3 年1 月，⑹至⑻合併定應執行有期徒刑4 月確定。

嗣經入監接續執行上開殘刑有期徒刑1 年2 月13日及應執行刑有期徒刑4 月後，於96年11月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢，再於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經強制戒治，並依法追訴處罰，復於本件所認之100 年6 月27日又犯施用第二級毒品罪，及於100 年7 月1 日、同年月11日又分別犯施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

又說明海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告上開犯罪事實㈠所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，上開犯罪事實㈡所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，上開犯罪事實㈢所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪；

被告所犯上開犯罪事實㈠施用第二級毒品甲基安非他命、上開犯罪事實㈡、㈢之施用第一級毒品海洛因犯行，其施用之毒品、時間、方式均不同，可見行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。

又依被告前案紀錄表，說明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再犯本件施用毒品罪行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、9 月、10月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月，均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

被告收受判決後提起第二審上訴，其上訴理由略謂：被告於偵、審中均坦承犯行，態度良好，足見已知悔悟，應依刑法第59條規定減輕其刑，以鼓勵自新，原審量刑實已過重云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入恣意而為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，分別量處有期徒刑7 月、9 月、10月，定應執行有期徒刑1 年10月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無其他失出或失入之違法或失當之處。

復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照），被告多次施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，均未能戒除毒癮，再犯本件犯行，足見其無悔過之心，且犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明。

至被告供稱犯後坦承犯行，態度良好，足見有悔悟之心等情狀，縱若屬實，僅可為法定刑內從輕科處之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。

核被告上訴意旨純屬其個人主觀上對於法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，而其所執之上訴理由顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日