臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2518,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2518號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃禹傑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第105號，中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19210號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告黃禹傑持有第三級毒品純質淨重高達283.03公克，為法定構成要件24倍以上，與該罪最高法定刑3年以下有期徒刑相較，原審只量處最高法定刑3分之1的刑度，顯失比例。

又被告於100年間因持有第二級毒品大麻判處拘役20天確定，詎被告仍不知悔改，再犯本件持有第三級毒品之罪，應無原審所認「當知所警惕而無再犯之虞」之情事，原審所為之緩刑宣告，亦有失當。

再者，原審宣告被告應於緩刑期間付保護管束，並應向指定之公益機構提供150小時之義務勞務，然150小時以6至8小時折算1日，約相當於20至25日，此與被告前案持有第二級毒品大麻所受之判決拘役20日相較，其緩刑宣告所附之條件，顯然違反平等原則。

請撤銷原判決，更為適當合法判決云云。

三、經查：被告明知愷他命（ketamine）係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國（下同）100年8月18日凌晨零時許，在臺北市○○○路、德惠街口，以新台幣（下同）48,000元之價格，購得第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重292.53公克，驗餘總毛重為292.34公克，驗前總純質淨重283.03公克）而持有之，以供日後施用。

嗣經警於同日8時40分許，持原審搜索票前往被告上開住所搜索，當場扣得上開第三級毒品愷他命3包。

被告就上揭犯罪事實，於原審審理中坦承不諱，且警方所扣得之白色細晶體3包，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（ketamine）成分（驗前總毛重292.53公克，包裝塑膠袋總重約3.72公克，驗前總純質淨重283.03公克，取樣0.19公克鑑定用罄，純度約98％），此有內政部警政署刑事警察局100年9月1日刑鑑字第1000111739號鑑定書在卷可憑（見19210號偵查卷第93頁），足認被告上揭出於任意性之自白，核與事實相符，而得作為判斷之依據。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

另檢察官雖起訴認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然證人即被告友人陳國益於原審審理時結證稱：伊常常和被告一起施用愷他命，伊等每天都會見面、每天都會吸食等語（見原審卷第80頁反面、83頁），是被告辯稱所購買之第三級毒品均係供自己施用，尚屬可能。

又關於施用愷他命之頻率，被告於警詢時所供述之施用頻率顯與其在原審審理時所陳述之情形不符。

惟一般施用毒品者用量之多寡，恆與其個人體質、心境、成癮性、施用習慣密切相關，非可一概而論，檢察官並無舉提具體證據以為被告係基於意圖販賣而持有前開所扣得之愷他命3大包之佐證，尚難遽以被告就其施用頻率供述前後不一，而推論被告係意圖販賣而持有愷他命。

再被告於購買前開所扣得愷他命3大包時之經濟狀況不佳，雖有萌生販毒之意而伺機販毒牟利，以支應爾後購毒所需之虞，然此具有必然性，且未據檢察官舉證證明有何客觀事實足以證明被告「意圖販賣毒品」之主觀犯意，自難遽以被告經濟狀況不佳而推斷被告係意圖販賣而持有愷他命。

又從通訊監察譯文中無法明確判斷被告確有販賣愷他命給他人之事實，亦難據檢察官所提出之通訊監察譯文而為不利於被告之認定。

從而，無任何客觀之積極證據足以證明被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第三級毒品之遂行性與確實性，遑論證明被告有何基於販賣之意而販入毒品之犯行，自難以毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品規定相繩。

本件被告為警查獲之基本社會客觀事實為「持有毒品」，其持有毒品之目的，不論係意圖販賣、施用等主觀犯意，均不影響其基本社會事實同一。

因此檢察官就持有毒品之客觀事實起訴，法院自得依被告主觀犯意，就起訴事實變更起訴法條論罪。

原審審酌被告前有持有毒品之犯罪前案紀錄（未構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；

且不思其正值青年，卻耽溺於戕身之物，而不知戒絕毒品，藉口因事業不順，而大量購進本件為警所扣得之第三級毒品愷他命，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳，而其所持有之第三級毒品數量不少，情節非輕；

然被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其學歷為國中畢業，目前從事不動產經紀營業員工作等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮偶罹刑典，犯罪後已坦承犯行，頗具悔意，目前亦從事不動產經紀營業員之正當工作，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，因而對被告諭知緩刑4年及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務，以啟自新。

並諭知扣案之第三級毒品愷他命3包（含3個塑膠包裝袋之驗餘總毛重為292.34公克）、分裝袋7大包均沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。

從形式上觀之，原判決已具體敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無濫用量刑權限，且說明適用刑法第74條緩刑及課予被告負擔之理由，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

而檢察官所執之上訴意旨，或執被告持有不相同種類之毒品之前案毒品重量、科刑互為比較，顯非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

揆諸上開說明，檢察官之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日